Columnas / Transparencia

La concesión del Sitramss y la medida cautelar festinada


Jueves, 19 de octubre de 2017
Rubén Zamora

Primera parte: el fondo del problema

Hace unos pocos meses, cuatro de los cinco magistrados de la Sala de lo Constitucional decretaron una 'medida cautelar' en el caso del Sitramss que generó una ácida polémica pública entre el Ejecutivo y la Sala; y en la que participaron diversas organizaciones de la sociedad civil para defender lo resuelto por los cuatro magistrados o atacarlos. Sin embargo, pasada la diatriba, muy poco se argumentó sobre el fondo del problema: la constitucionalidad de la decisión del Viceministerio de Obras Públicas al otorgarle el exclusivo uso de una vía pública a una empresa privada. Tanto la medida cautelar de la Sala, como la acción del Gobierno al adjudicar el Sitramss, requieren de un serio estudio para determinar si el proyecto del Sitramss fue hecho de acuerdo a las normas constitucionales, y si los magistrados supieron atajar con transparencia este proceso.

En este caso, a mi juicio es evidente que la forma cómo se adjudicó el Sitramss, evitando presentarlo como lo que realmente es -es decir, una concesión- constituyó una violación al texto y espíritu de nuestra Constitución y por lo tanto se trata de un acto nulo. En aquella ocasión, el gobierno de Funes argumentó que no se trataba de una concesión sino del simple ejercicio de las facultades que la Ley de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial le confieren al Viceministerio de Transporte en el Art. 41.4, el cual explícitamente lo autoriza a 'establecerse vías o carriles para uso exclusivo de determinado tipo de vehículos'.

Si bien es cierto que la facultad concedida a Viceministerio se encuentra prácticamente en todas las legislaciones modernas que regulan el tránsito en los centros urbanos, y se trata de una facultad del Ejecutivo para reservar carriles en las vías públicas para la circulación distintos tipos de vehículos (como los de transporte público, las ambulancias, los bomberos y la policía), también es cierto que el Viceministerio de Transporte fue mucho más allá de establecer la reserva de vía para uno o varios 'tipos de vehículos' como la ley dice. El Viceministerio le dio el goce exclusivo de un tramo de la vía pública a una empresa privada, e invirtió millones de dólares del erario público en el proyecto.

Esto le confiere una naturaleza jurídica radicalmente diferente al caso: se trata de un contrato de carácter privado entre el Gobierno y una empresa en particular, en la que por un lado el Gobierno reserva espacios materiales de la vía pública e invierte millones de dólares en infraestructura (cerca de 50 millones) y se los estrega en exclusividad a una empresa privada para que los administre y lucre de ello. Nuestra Constitución califica esto, de manera expresa, como una concesión. En su artículo 120, que trata de la Concesión, dice que cuando se trate de 'obras materiales de uso público', otorgadas por el Estado a particulares para su explotación, deberán cumplirse condiciones especiales como ser licitadas públicamente y '…deberán ser sometidas al conocimiento de la Asamblea Legislativa para su aprobación'.

Es claro entonces que el Gobierno anterior actuó más allá de la facultad de regular el tráfico de la ciudad y claramente se avocó a constituir una concesión entre el Estado y un particular. El Estado le confirió a una empresa el derecho exclusivo de hacer uso de 'obras materiales de uso público', como son las calles de la ciudad y la infraestructura del Sitramss, para beneficiarse con ello. De igual manera, si el Gobierno hiciera un contrato con una empresa ferrocarrilera para revivir este servicio, sin pedir la aprobación de la Asamblea Legislativa, lo que se le discutiría no si es de beneficio público o no, sino que ha violado la Constitución al no seguir el procedimiento correcto.

Que el Sitramss es un sistema ventajoso y cómodo para miles de citadinos no está en discusión, eso es evidente; lo que se cuestiona es por qué el gobierno usó ese equivocado procedimiento. La insistencia del Gobierno actual de asentar su argumentación en las ventajas del Sitramss es loable, pero está fuera del tiesto.

Segunda parte: la medida cautelar

En los procedimientos judiciales, las medidas cautelares son instrumentos jurídicos que le permiten al juez impedir que se produzca un daño grave o irreparable para la parte peticionaria mientras el juez resuelve el caso. Sin embargo, la medida cautelar dictada por los magistrados en este caso es festinada y sospechosa.

Antes de decretar la medida cautelar, la Sala había evadido, durante dos años, una demanda de inconstitucionalidad del Sitramss. Fue hasta que cuatro de los cinco magistrados fueron recusados por las partes, cuando esos magistrados se apresuraron a emitir la medida cautelar, eliminando el uso exclusivo del carril a la empresa privada que administra el Sitramss. Lo curioso es que la misma Sala, en dos ocasiones, había denegado en el mismo proceso dos medidas cautelares solicitadas por los peticionarios. ¿Por qué emitieron esa medida cautelar horas antes de ser recusados? La coincidencia es sospechosa.

El argumento que los cuatro magistrados aducen en su resolución es altamente dudoso, pues se basan en que el Sitramss 'no beneficia a toda la población circulante en el área del servicio', pese a las pruebas ofertadas por el Gobierno. El argumento del Gobierno señala que, diariamente, son miles de usuarios los que se benefician con el servicio, pero la Sala aduce que el Gobierno no le proporcionó el número de personas que 'no se benefician' del Sitramss. En definitiva, la Sala abrió la calle para los autos particulares, es decir, excluyendo a los ciudadanos y ciudadanas que hacen uso del servicio público de buses; que serán “miles', muchos más que los que transitan en carros particulares por esas rutas. La Sala hace un uso arbitrario del concepto 'bien público', amén de reducirlo a una mera evaluación estadística.

Los cuatro magistrados, con esta medida, creo que sin darse cuenta, han contradicho los artículos antes citados de la Ley de Transporte, que expresamente permite la reserva de circulación 'para vehículos de cierto tipo'. Ellos, de manera generosa, han abierto esa arteria a los vehículos que no autoriza la ley -los vehículos privados- y han excluido a los de transporte público, que son los que según la ley deberían beneficiarse de este privilegio para permitir una mayor fluidez del transporte de pasajeros. A todas luces han generado una absurda forma de privilegio de vía que, estoy seguro, no existe en ninguna parte del mundo.

Me permito hacerles estas preguntas reflexivas: ¿Al aprobar la medida cautelar, los cuatro magistrados se detuvieron a pensar en la afectación para los miles de salvadoreños y salvadoreñas que no tienen carro y que tienen que usar el servicio de transporte público para moverse en la ciudad? ¿Acaso estos no serán más que los miles, con vehículo, que los cuatro magistrados han favorecido? La única excusa que encuentro a este proceder, es que los magistrados estaban pensando en vehículos y no en personas.

La consideración del 'bien público' no puede simplificarse a un número de más o menos, es algo mucho más complejo. No solo es matemática sino que toma en cuenta otros factores como cuestiones ambientales, necesidad de atender prioritariamente o especialmente a ciertos grupos de la sociedad, las capacidades técnicas y financieras del Estado, consecuencias negativas de mediano plazo, etc. De lo contrario puede convertirse en un 'daño del público'.

Ya anteriormente esta misma Sala ha tomado en cuenta consideraciones de oportunidad para la emisión de sus fallos. Por ejemplo, cuando se abstuvieron de declarar inconstitucional la candidatura del señor Saca en la última elección presidencial. El fallo vino hasta cuando la elección ya había terminado. Los magistrados adujeron que si lo hubieran hecho antes de la votación, se hubiese producido un daño irreparable al proceso electoral.

Personalmente coincido con la posición del magistrado que no acompañó la resolución; y que, sin decirlo explícitamente, calificó la medida cautelar de festinada, al plantear que no se han considerado otras alternativas. Me permito sugerir una, asumiendo que el contrato del Sitramss sea declarado nulo por inconstitucional: darle al Ejecutivo un plazo razonable para corregir su error, ya sea asumiendo que es una concesión y cumpliendo con los requisitos constitucionales. Otra alternativa es ordenarle al Ejecutivo que tome las disposiciones necesarias para que todos los empresarios que deseen hacer uso de la infraestructura de la vía rápida, puedan hacerlo, cumpliendo con los requisitos que el Viceministerio establezca para ese escenario. En otras palabras, que haga un uso adecuado de su facultad legal y en consonancia con la ley respectiva ya citada. En definitiva, la solución que surja debe garantizar el uso de un Sitramss que es útil para nuestra ciudad y que por lo tanto debe preservarse.

Rubén Zamora (1942) en la biblioteca de su casa, en los Planes de Renderos. Zamora es un político de izquierdas que fue embajador de El Salvador en Estados Unidos y ante las Naciones Unidas. Miembro fundador del Frente Democrático Revolucionario y de Convergencia Democrática, fue parte del equipo negociador de la guerrilla para los Acuerdos de Paz. En 1994 fue candidato a la presidencia por la coalición CD-FMLN-MNR. /Foto El Faro: Víctor Peña
Rubén Zamora (1942) en la biblioteca de su casa, en los Planes de Renderos. Zamora es un político de izquierdas que fue embajador de El Salvador en Estados Unidos y ante las Naciones Unidas. Miembro fundador del Frente Democrático Revolucionario y de Convergencia Democrática, fue parte del equipo negociador de la guerrilla para los Acuerdos de Paz. En 1994 fue candidato a la presidencia por la coalición CD-FMLN-MNR. /Foto El Faro: Víctor Peña

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