El magistrado de la Cámara Primera de lo Penal Martín Rogel Zepeda defiende lo que él considera una resolución apegada a derecho. Con 25 años de trayectoria como juez, Rogel dice que creyó que las críticas y señalamientos contra la Cámara que integra iban a reducirse una vez se conociera el texto íntegro de la resolución, el 6 de noviembre pasado, pero no fue así. Los fundamentos del fallo parecían los más esperados por el mundo jurídico en algún tiempo, y cuando salieron a la luz, fueron comidilla en redes sociales y medios de comunicación. En el centro del debate, la decisión que transformó el delito acusado al magistrado Eduardo Jaime Escalante (agresión sexual) a una falta contra las buenas costumbres que tiene un castigo de 10 a 30 días multa.
“Si el legislador dice que en este momento hacer ese tipo de tocamientos en zonas públicas, dado el clamor público, constituye delito pues tiene esa facultad de hacerlo, pero lo tiene que hacer el legislador. Nosotros no podemos crear figuras por analogía”, dice Rogel. Aclara que el cambio de tipificación del delito que la Cámara hizo no es una transformación definitiva sino que es una calificación que puede ser cambiada en las siguientes etapas. Días después de esta entrevista, la Asamblea Legislativa reformó dos artículos del Código Penal para que 'los tocamientos impúdicos' sean castigados como delito, es decir, con penas mínimas de tres años de cárcel.
En esta entrevista, Rogel se explaya para intentar explicar por qué el caso Escalante no casa con lo descrito en el Código Penal como agresión o acoso o el delito de otras agresiones. Rogel dice que usaron jurisprudencia de la Corte Suprema para encontrar respuesta y señala, como principal punto de análisis, que los delitos en el Código Penal no están tipificados correctamente.
El también magistrado suplente de la Sala de lo Constitucional, sin embargo, llega a admitir que la falta de la que habla el artículo 394, numeral 4, del Código Penal tampoco se adecua por completo a los hechos imputados, pero deja entrever que era lo que más se acercaba. Insinúa que prefirieron calificar la conducta de Escalante como falta porque de no hacerlo, habrían tenido que dejarlo libre. 'Es una manera de decirlo', responde, cuando se le pregunta si fue esa la reflexión detrás de la decisión del cambio de tipificación.
Rogel, quien siempre ha sido considerado entre los mejores evaluados para llegar al puesto de magistrado de la Corte Suprema, es también uno de los jueces que en mayo de 2016 anuló una condena de 40 años contra una mujer que había sido encontrada culpable de homicidio de su feto. Rogel consideró que no había pruebas suficientes, como argumentaba la Fiscalía, para responsabilizar a la mujer de haber cometido un asesinato. Se trataba, dice Rogel, de una complicación obstétrica producto de un parto extrahospitalario. 'El juez que ha pronunciado ese tipo de resoluciones, que fueron aplaudidas por un sector, es el mismo juez que en este momento está pronunciando esta decisión', dice.
En julio, la víctima del caso Escalante huyó de El Salvador por amenazas junto con su madre. La mamá de la niña relató a El Faro que una tarde, desconocidos tocaron la puerta de su casa y además de exigirle que desistiera de seguir impulsando el caso judicial de su hija, le pegaron en el rostro. Rogel reconoce que son graves los hechos acusados contra el magistrado Escalante pero señala que él también merece un proceso justo. 'La judicatura es el último baluarte de la democracia, somos un contrapoder', dice.
Hay mucha discusión sobre por qué no se calificó el delito acusado al magistrado Escalante con otro delito, en lugar de convertirlo en falta.
El acoso sexual es una conducta hostil de claro contenido sexual y de manera reiterativa. No es un acto fugaz, no es una única situación, puede haber incluso hasta palabras, no necesariamente tocamiento. Se puede configurar diciendo solo palabras permanentes a una persona de manera reiterada. Entonces, obviamente el tocamiento implica un nivel mayor de cercanía con la persona.
En este caso sí hubo un tocamiento en área genital.
En este caso, lo que plantean ellos es un tocamiento en ropa, inmediato y en un lugar público frente a la presencia de otras personas. Ese mismo tocamiento podía constituir en algún otro momento determinado una agresión sexual, pero solo si es más invasivo, más fuerte y con mayor afectación al objeto que pretendemos proteger que es la indemnidad sexual. Para ser acoso sexual debe ser más intenso. Vaya, imagínese usted una persona que frecuenta a una familia y llega y empieza a tocar a un niño; y así va creando las condiciones para que en un momento determinado haga una conducta de mayor gravedad. En la doctrina de otros países, no cabe el acoso sexual en niños, pero en nuestro sistema podría caber, porque los tipos penales son construcciones lingüísticas y ahí tenemos que ver el alcance de cada una de las expresiones. Por eso se recomienda a los legisladores que cuando ellos elaboren las leyes lo hagan con claridad. Este punto de la claridad es bien difícil porque el lenguaje, por muy simple que pretenda ser, siempre da lugar a una mayor amplitud. Por ejemplo, yo le digo a usted la frase “tres días”. ¿Cómo vamos a entender días? ¿Son días hábiles o días corridos? O sea, son cosas que uno aparentemente puede dar por sentado, pero que en realidad son más complejas.
¿Por qué no fue agresión sexual? Cuando se lee el artículo 161, ahí habla de una agresión sexual con o sin violencia, que no consiste en acceso carnal, en menor de 15 años aprovechándose de su incapacidad, o de su incapacidad de resistir...
Sí, ahí plantea varios supuestos porque puede ser que la víctima en agresión sexual sea un mayor de edad, puede ser un incapaz, o un deficiente mental. Puede ser que sea mayor, que sea capaz, pero que en ese momento no pueda resistir. Imagínese alguien que la durmieron, es el caso de los españoles en estos días.
Esta es una menor. La agresión sexual es un tipo penal que en este caso parece cumplirse.
La Sala de lo Penal plantea los niveles de invasividad. Este es un precedente novedoso en cuanto a que nunca se había planteado un tocamiento en vía pública, un tocamiento fugaz y superficial. Los precedentes que hay, específicamente, son para comparar agresión sexual y acoso, y toma como parámetros los niveles de invasividad. Es de mayor gravedad el acoso pero plantea un elemento que sea un acto más insistente. Y en este caso no tenemos un tocamiento invasivo sino un tocamiento superficial; y no tenemos un tocamiento existente sino que es un solo tocamiento.
¿Cómo es que ese tocamiento no es considerado como una agresión?
Está regulado como falta, o sea. No hemos dicho que no exista regulación o que... Obviamente, decir que no es delito tiene su razón, pero sí es falta. La falta es un delito chiquito, es de menor intensidad.
Hubo un tocamiento de área genital.
Hay que ver qué va a interpretar usted por eso, porque las áreas genitales están cubiertas, hay un nivel mayor de protección con la ropa. Entonces lo que describen los hechos y lo que dice la niña, que el hombre le puso las manos sobre los hombros [el magistrado Rogel se coloca las manos a la altura del pecho, con las palmas hacia abajo, y hace un movimiento como si estuviera sacudiéndose, en un movimiento, el polvo que le ha caído sobre el cuerpo] Y la cholló y salió corriendo. Esa es la conducta concreta. Después dicen: “le tocaron la vulva a la niña'.
(El uso del verbo 'chollar' no es exclusivo del magistrado Rogel. Es el verbo que utilizó la Fiscalía General de la República para describir la actuación del magistrado Escalante en la narración de los hechos adjunta al proceso judicial. Es el mismo verbo que retomó la Cámara al emitir su fallo).
¿Pero acaso no ha tocado el área genital?
No, fue con ropa.
Pero aunque haya sido con ropa.
Los eventos son tan fugaces que a lo que refiere la señora es que le tocó la vulva, la señora que venía ahí, entonces… Vaya por ejemplo, si alguien le pone las manos en los hombros, baja las manos y le cholló los pechos, podemos también, si queremos inflamar eso, decir que le tocó los pechos porque eso en un momento dado también podría tener una connotación sexual. Usted evalúe: por la zona anatómica puede decirse de que sí, pero hay ropa, y hay un evento rápido, le tocan los hombros y le toca así (vuelve a hacer el movimiento tocándose el pecho) un chollón y sale corriendo. Esa es la conducta. Pero uno podría decir: le tocó los pechos, le tocó la vulva. Es un tocamiento, pero es un tocamiento fugaz, en zona pública.
Aunque sea milimétrico es difícil no verlo como agresión, aunque haya habido ropa encima.
Acceso carnal solo puede ser la introducción del pene porque hay otro tipo penal que se llama “otro tipo de agresiones” que consiste en introducción de objetos, pero ya se refiere a un aspecto bien interno, para meterle un pepino, un objeto, no sé, ya hay invasividad. En cambio esto es una acción superficial, esporádica, en vía pública.
Había un peritaje genital que hablaba de lesiones consistentes con ataque sexual.
Un médico no puede establecer eso. Se hace un análisis paragenital que se hace en el área alrededor de los genitales; extra genital que es cualquier parte del cuerpo, y genital, en el que se ve específicamente la parte. Y debe decir lo que observa: enrojecimiento, o, por ejemplo, lesiones según las agujas del reloj, de 3:00 a 5:00 para ubicar dónde está la lesión, pero en este caso no se decía eso; lo que se decía es que había un enrojecimiento que era producto de mala higiene.
En el dictamen de acusación se lee que la Fiscalía ofrece un peritaje. “Reconocimiento forense de genitales y su respectiva ampliación efectuada a la niña practicada a las 16 horas del día 19 de febrero de 2019, y de fecha 15 de marzo de 2019 por una perito forense del Instituto de Medicina Legal por el que se confirma que estamos en presencia de una agresión sexual y no en presencia de delito mucho más grave como es el de violación”.
O sea, lo que se está diciendo es que no es violación sino que es agresión sexual; pero no le está diciendo, por ejemplo, que presenta lesiones a nivel de la vulva, nada de eso le está diciendo sino que la Fiscalía da un atarrayazo. Mire, el problema de los fiscales es que ellos le tiran todo a uno para determinar qué es lo que hace uno; y al final el del problema es uno, porque uno es el que decide.
El peritaje es concluyente cuando descarta la violación, pero confirma agresión sexual.
No, pero es que agresión sexual es una expresión, pero usted tiene que verla en concreto. Es que mire, el delito de agresión sexual no se establece en un peritaje de genitales, porque entonces ya sería otro tipo de delito. O sea, a menos que haya habido una fricción grande dejaría señales, pero ese tocamiento en la ropa no deja señales. O sea, la Fiscalía está diciendo eso para probar, es un atarrayazo. Esto es como una estafa en el uso del lenguaje, porque decir “estamos no en presencia de un delito mucho más grave como el de violación'. O sea, en la violación lo que hay es un acceso carnal, hay un acceso, una penetración. En este caso no lo hubo, si es que fue ese acto nada más. La Fiscalía, todos los ofrecimientos de prueba que hace, según ella, es para probar el delito de agresión sexual porque si no dicen eso no le admiten la prueba en el juzgado.
¿Por qué decidieron apartar el peritaje genital?
No, lo que pasa es que como le expliqué en un inicio, el peritaje se divide en varias partes. Primero, están los datos, segundo, una pequeña entrevista y, tercero, lo que el perito concluye, qué es lo que vale. Yo podría decirle a usted de que vi a la virgen María y que se me presentó de esta y esta manera. Entonces, alguien que vea esa parte dira: “sí, se le presentó la Virgen”. Pero a mí lo que me interesa, después de todo eso, es lo que el profesional dirá: “Esta persona padece de no sé qué cosa'.
Insisto. Hay una parte en la que se habla de “lesiones consistentes con ataque sexual”.
La ampliación del dictamen dice que fue producto de mala higiene.
[Después de la entrevista, El Faro tuvo acceso al peritaje genital completo y confirmó que son las conclusiones las que muestran esa frase de que la niña presentaba lesiones consistentes con ataque sexual. Rogel aceptó repreguntas].
El peritaje forense presenta en sus conclusiones esa frase. Cómo es que se hizo a un lado una conclusión de ese tipo.
El valor del peritaje es en cuanto a los conocimientos técnicos de la materia, y la perito concluye dando una connotación jurídica a todo lo que le contaron. La perito dijo que andaban secuestrando niños, que el hombre andaba un arma. Hay cosas que la niña nunca dijo en Cámara Gessel. Entonces eso sería una camándula de delitos que exceden y anulan el peritaje. Pregúntese si eso estaba dentro del alcance del perito, porque si eso es así, ya no hay necesidad de proceso, de juicio y mejor renunciamos todos a los principios. Sé que es difícil comprenderlo.
El peritaje psicológico también mostraba sus conclusiones.
Hubo un informe preliminar que hizo una psicóloga de la Fiscalía, de la unidad de niñez, adolescencia y mujer, oficina fiscal de Apopa. Dentro de sus conclusiones establece que la niña presenta indicadores de angustia, ansiedad y temor por lo que es necesario que se le brinde orientación psicológica de acuerdo a la etapa de desarrollo en la que se encuentra; y 'recomendamos que declare bajo el mecanismo de Cámara Gessel'. Después comienza el peritaje psicológico de Medicina Legal, practicado a la niña, de fecha 21 de febrero, por un perito de de Medicina Legal. Ellos concluyeron que la víctima es capaz de reconocer las circunstancias que acontecen, y capaz de identificar las personas… Pero no le dice que presenta indicadores de una agresión sexual, solo está diciendo que la niña tiene capacidad de entender y de conocer a las personas, de ubicarse y todo eso.
El peritaje psicológico dice que si ella siente esto como un evento amenazante, siente amenaza, pero cuando ustedes ven el resto de pruebas concluyen que no es una agresión sexual. ¿Por qué se desprecia lo que la niña siente por este análisis más técnico que jurídico? Parece que lo que siente la niña no es importante.
No, sí es importante pero tiene otros mecanismos para poder reaccionar. Por ejemplo, esto es una situación traumática y en el trauma ha contribuido la misma sociedad, la misma madre por haberle dado una gran connotación al hecho, que muy probablemente tenía una importancia, pero no así como se leyó. Y volvemos al tema neurológico. Por ejemplo, si a usted le pasa un suceso, usted lo racionaliza, y lo pone en su justa dimensión. Sentirá una situación problemática, pero no tanto como para que aparezca en los medios su nombre, que le pasó esto, que todo mundo dice “le tocó la vulva, le tocó la vulva, le tocó la vulva”. Entonces, los mecanismos de tratamiento acá deben ser de carácter psicológico, pero no da para lo que se hizo. Es decir, el escándalo eso es lo que provocó. Porque la niña muy probablemente no había sentido ese nivel de afectación que el que tuvo por la misma sociedad. Por ejemplo, un psicólogo para darle tratamiento a un niño tendrá que racionalizar eso y bajarle el impacto. Pero nosotros en lugar de bajarle el impacto se lo estamos subiendo, porque todo el mundo dice que eso le pasó a la niña, entonces ella en algún momento dirá en su cerebro: “eso me pasó a mí”. Nadie dimensiona esto, el gran daño que le están haciendo a ella. Entonces, para la niña, ella ya fue violada, ya fue abusada y que la institucionalidad no funciona. Eso es lo que han ganado con esto. Esto es grave, gravísimo.
En el peritaje se recomienda que ella sea atendida por psicóloga con el fin de 'fortalecer y proteger el desarrollo evolutivo de ella, así como prevenir la aparición de situaciones complejas'. ¿Eso no contradice la argumentación de que no ha sido afectada su indemnidad sexual?
Los delitos sexuales son varios, y de acuerdo a la lesividad de ese bien jurídico el legislador establece penas que van de un mínimo a un máximo. Por ejemplo, el delito de violación en un menor tiene más pena que una agresión sexual en un menor. En lo concreto, es importante precisar ante qué tipo penal nos encontramos para determinar en particular las afectaciones o no, si es mayor o menor. Pero no es automático basado solo en un medio de prueba, la valoración se hace de manera integral. El juez no solo toma lo que dice un perito y ya no es dos más dos; y los medios de prueba deben encajar con los hechos, porque imagine que la pericia dice que la penetró en su vagina, pero los hechos dicen otra cosa. Y el testimonio de la víctima dice otra cosa. Hay que tomar en cuenta que un hecho como este provoca, en un menor, secuelas psicológicas. Las secuelas de este caso serán de mayor impacto, por el juicio paralelo, así como la deformación que del caso se ha hecho. Recuerde que el cerebro crea o deforma un evento de acuerdo a como se haya manejado. Especialmente en menores hay que tener mucho cuidado.
Imaginemos la escena del tocamiento en cámara lenta. Seguramente, incluye los pechos y los genitales aunque haya sido en un porcentaje mínimo. Los más dogmáticos pueden decir que eso es suficiente para probar que hubo agresión.
Distinto hubiera sido esto [El magistrado Rogel se frota insistentemente el pecho y el área de la entrepierna. Eso es una cosa distinta]. Si los fiscales fueran sinceros ellos dirían que estos hechos no corresponden a una agresión. Más parece que están tratando de sostener una situación, una tontería, que no quieren decir para no revelar qué pasó ahí en la Altavista.
¿Cómo es posible que no hayan cambiado la tipificación del delito a acoso sexual, si en esta figura incluso las frases pueden ser delictivas? Ya no se diga un “chollón”, que es mucho más invasivo.
Sí, pero este tiene que ser de claro contenido sexual
¿No sabe si hubo eso?
No, es que la niña no tiene la capacidad para evaluar el delito. Yo le puedo sustraer esta grabadora y usted me va a decir que es un robo, pero no es un robo, es un hurto. Yo lo sustraigo sin violencia. O sea que el dice que es delito es el legislador y debe precisar las conductas. Por ejemplo, la niña puede decir: “me violó”. Entonces no estaríamos hablando de agresión sexual sino de violación, pero en la práctica esas palabras que ella dijo ¿son violación, según el código? Al relato de ella sí se le da credibilidad, pero lo que pasa es que ¿eso a qué me lleva? ¿Para qué me alcanza? No para agresión sexual. El cajón de muerto no cabe, es demasiado grande el delito que le han puesto. O sea, sí hay una conducta. Si acaso es cierto y se prueba eso, sí hay una conducta: en un lugar público de la Altavista, este fulano vio una niña le puso la mano en los hombros y le echó las manos sobre el overol. Esa es la conducta.
¿Y el delito de acoso sexual por qué quedó descartado?
Lo evaluamos para comparar la jurisprudencia, pero digamos que no era el meollo, es como un dicho sea de paso, cuando no era el punto esencial, porque el punto primordial que nos planteaban los defensores es que no es una agresión sexual y que, si al caso, podía ser una falta porque hay un tocamiento. Si usted se da cuenta, la falta habla de un tocamiento impúdico...
¿Y ustedes cómo entienden un tocamiento impúdico?
Es un tocamiento que va contra el pudor, contra el recato, como por ejemplo tocarle las nalgas a una persona. Por eso es que está construida como una falta contra las buenas costumbres, pero también podemos preguntarnos qué son las buenas costumbres. Son lo que socialmente se permite en una sociedad.
La sociedad creo que no tolera un tocamiento en genitales de menores.
Si el legislador decide que, dado el clamor público, eso constituye delito pues tiene esa facultad de hacerlo, pero lo tiene que hacer el legislador. Nosotros no podemos crear figuras por analogía, por parecido, porque yo diga que “ah, se parece” o “puede encajar en este”. No, el análisis debe ser preciso, claro, e inequívoco, que no dé lugar a equívocos. Claro, eso, como le reitero, es bastante complejo porque también depende de los marcos referenciales del tipo de sociedad que tengamos, el momento en el que vivamos. Entonces la sociedad va seleccionando cuáles conductas considera de mayor gravedad. ¿Pero se ha dado cuenta? Muchos de los legisladores dicen que no se habían puesto a pensar en esto.
Okay, pero tampoco creo que los hechos caben en el cajón de la falta. El artículo 392 habla de alguien que está transitando, después dice con descuido. La niña ¿estaba transitando?
Hay varios supuestos. No es el caso de una aglomeración pública. En este caso se podría plantear esa situación. Aquí vamos a otro punto dogmático. ¿Quién es el que debe transitar? ¿El sujeto pasivo o el activo o ambos?
Dice claramente “aprovechándose el descuido de quien transita en lugares públicos”.
Entonces, si llegamos a esa conclusión ¿qué pasaría? Que esto sería favorable para él, porque no sería ni falta porque usted mismo está diciendo que no estaba transitando si no que ella estaba ahí. Ese es el problema en los tipos penales.
Okay, pero entonces, si esta figura tampoco corresponde quiere decir…
Algunos han dicho que hay que sobreseerlo. ¿Sabes qué significa eso? Que hay que dejarlo libre.
Si ustedes hubieran querido dejar el caso vivo, a como diera lugar, esto es una manera de hacerlo.
[El magistrado asintió con la cabeza] Es una manera decirlo.
¿Pero fue así?
¿Qué fue lo que pidió la defensa? Sobreseimiento, cerrarlo. Y algunos abogados se preguntan por qué no lo sobreseímos. Y esa podría ser otra conclusión, que si no es falta entonces habría que sobreseerlo. Pero como le digo yo, de testigo a testigo, las percepciones son diferentes y a veces hay mucho de fantasía. O a veces, en base a lo que van escuchando de los mayores, la información se va a reformulando. Cada vez que cuentan historias, la van a contar de manera diferente.
Ustedes consideran entonces que la agresividad es muy menor y por eso es falta.
Digamos, hay una especie de agresión pero no con una connotación sexual de agresión, porque eso puede ser un acometimiento. Incluso, si voy corriendo y me paso llevando una persona… Pero como le pusieron que había tocado esa parte… Pudieron haberlo puesto de otra forma. Desde el inicio se advirtió que la calificación estaba un poco complicada. Es más, la calificación inicial venía con el agravante de que él era funcionario público, pero es agravante funciona cuando el delito se comete en el ejercicio del cargo, pero él no estaba en funciones en ese momento.
Eso quería preguntarle. Ustedes hicieron un primer cambio de tipificación cuando decidieron bajar de agresión sexual agravada a agresión sexual.
Esta figura puede caber para una autoridad pública que tiene bajo su custodia a un niño, por ejemplo, imagínese el director del ISNA que tiene al niño y lo abusa. La persona esta es una autoridad, pero no está en el ejercicio de las funciones. La figura se debe de cerrar en el sentido de que el concepto autoridad pública está en función y haya ocupado su posición para la realización del delito. Vaya, por ejemplo, que el fuera magistrado y tiene a la niña ahí, y está conociendo del caso y en una audiencia ahí viene y la manosea. Eso sí, pero...
Yo me pongo en el lugar de la niña. Seguramente ella piensa que es lo más grave que le han hecho hasta ese momento. Esa forma de pensar de la niña se contrapone con la forma de pensar de nosotros los adultos. Para nosotros puede ser que eso que le hizo es algo muy leve, pero para la niña eso es lo más grave. Es válido preguntarse por qué la gravedad de algo como ese tocamiento se mide desde la cosmovisión del adulto.
Es que no es la connotación de la niña ni del adulto, sino de que hay un tipo garantía. La niña pudo entender desde su punto de vista eso, pero objetivamente no es así. Lo que tenemos que hacer es algo muy simple y si quiere aplique el diccionario porque el tipo penal requiere que las conductas sean precisas e inequívocas. Pese a que eso no siempre es fácil porque el lenguaje a veces nos lleva a otro tipo de situaciones, que por más decisiones que tomemos siempre da problemas. Entonces, lo ideal es que siempre usemos las palabras usuales. ¿Qué entendemos por agresión sexual? Si la sociedad salvadoreña dice que a partir de hoy esto es una agresión sexual, esto será una agresión sexual porque el pueblo así lo considera.
Usted se caracterizó por ser un juez progresista. ¿No considera que pudo haber actuado de la misma manera esta vez, anteponiendo el interés de la niña?
Habría que definir qué vamos a entender por ser progresista. Si ser progresista es condenar a un inocente; si ser progresista es defraudar los principios y garantías constitucionales, renuncio a ser progresista. Para mí, ser progresista es poner como centro de todas las acciones la dignidad de la persona, y la dignidad de la persona no se refuerza solo condenando, como se entiende, sino haciendo juicios justos. O sea, el juez que ha pronunciado ese tipo de resoluciones que fueron aplaudidas por un sector es el mismo juez que en este momento está pronunciando esta decisión. El juez que no desarrolla una función independiente no merece llamarse así. El Órgano Judicial y la judicatura es el último baluarte de la democracia, es un contrapoder y nosotros no estamos para los aplausos.
