Es evidente que, pese a lo establecido en la Constitución, ya estamos en medio de una campaña electoral. Según el artículo 81, la campaña inicia formalmente dos meses antes del día de la jornada electoral para diputados y un mes antes para concejos municipales. Pero eso parece importarle poco a los precandidatos y partidos que día a día violan la ley ante la mirada impávida del Tribunal Supremo Electoral (TSE).
Desde hace un par de semanas hemos visto a funcionarios del gabinete actual, secretarios y ministros, que, prevaliéndose de su cargo, han anunciado su interés por busca una candidatura como alcaldes o diputados. Algunos han utilizado, incluso, canales oficiales y recursos gubernamentales para hacer pública su decisión. Mario Durán, por ejemplo, hizo el anuncio en medio de una conferencia de prensa a la que se había convocado a los medios para informar sobre los avances de la carretera hacia Quezaltepeque; mientras que José Urbina, jefe de comunicaciones del Ministerio de Salud, ha ocupado las instalaciones de la red de hospitales públicos para hacer su spot de campaña. Ellos son parte de un total de siete miembros del gabinete que han anunciado hasta hoy, 2 de julio, su precandidatura.
En su defensa, cualquiera de los precandidatos o de sus seguidores podría alegar que es parte del desarrollo de las elecciones internas para pretender eludir la regulación sobre las campañas adelantadas. Sin embargo, siendo miembros de un partido que ha prometido “dignificar la manera de hacer política” han sido poco respetuosos de los criterios fijados por el TSE en los últimos siete años.
En noviembre 2013, el TSE consideró como propagada electoral todo mensaje en el que “se aluda, haga referencia o se prometa la realización de políticas públicas, programas o acciones específicas que solamente pueden materializarse desde un cargo de elección popular”, identificando al partido o candidato que llevará a cabo tales acciones de ser electo. Un mensaje de estas características, señala el tribunal, lleva “implícita la solicitud de apoyo futuro, que solamente puede darse a través del voto ciudadano.
Posteriormente, en sentencia emitida en enero de 2014, los magistrados ampliaron el criterio al establecer que “la propaganda electoral no solo tiene por finalidad buscar apoyo para una propuesta electoral, partido o candidato, sino también la de evitar que los adversarios no logren más simpatías o pierdan su caudal de apoyo electoral”. Esta fue la primera vez que el Tribunal se pronunciaba sobre la propaganda negativa, correspondiendo el análisis sobre un spot del partido GANA contra el partido ARENA, conocido bajo el expediente DJP-DE-10-2013/EP2014.
Al poner en firme estos dos criterios, la máxima autoridad electoral sobrepasó aquella permisiva postura sentada por Walter Araujo, expresidente del TSE, y los magistrados Julio Moreno y Mario Salamanca, para quienes si el mensaje emitido no decía “vote por”, no era equivalente a hacer campaña electoral. Una posición muy conveniente en época del mediático expresidente Saca.
Bajo esa jurisprudencia, para el proceso electoral de 2014, el propio expresidente Funes fue sancionado por el TSE por ser el responsable de la emisión de mensajes que “objetiva y razonablemente posicione o devalúe una oferta electoral o candidato contendiente” así como por la emisión de publicidad gubernamental fuera del período establecido.
En la sentencia de 28 de febrero 2014 dictada en la Inconstitucionalidad 8-2014, la Sala de lo Constitucional, después de las resoluciones del TSE, sentó criterio sobre el artículo 218 de la Constitución, el cual regula que los funcionarios y empleados públicos “No podrán prevalerse de sus cargos para hacer política partidista”. Los constitucionalistas consideraron que hacerlo implica “abusar de los elementos tangibles de la condición de servidor público”, de los elementos materiales y un “aprovechamiento indebido de los elementos intangibles” de ser un funcionario, como la respetabilidad, autoridad social, consideración, estima o tratamiento que el cargo implica. La finalidad para la que han sido nombrados, pues, se ve desviada mientras no renuncie a su puesto y, por tanto, beneficia intereses partidarios.
Cuatro años más tarde, en 2018, el TSE emitió una medida cautelar durante la campaña interna del partido ARENA, a partir de las francas violaciones de dicho partido, que incluían spots publicitarios de los candidatos en medios de comunicación y eventos públicos. En la resolución del 22 de junio de ese año, se ordenó suspender la campaña, ya que consideró que las elecciones internas eran ejercicios democráticos de exclusiva competencia de los ciudadanos que se encuentren en el padrón de cada partido político y que, por tanto, las ofertas electorales deben ir enfocadas hacia ellos. Además, el tribunal razonó en su sentencia que “de conformidad con el principio de equidad en la contienda, una elección interna no puede legitimar la posibilidad de desarrollar una campaña electoral anticipada, violentando el límite temporal del artículo 81 Cn; ya que con ello podría generarse una ventaja indebida por parte de una o varias personas respecto de otros ciudadanos que pretendan también ejercer su derecho a optar a un cargo público en condiciones de equidad y se sometan a un proceso de elecciones internas partidarias”.
Si bien el TSE consideró que el anuncio o manifestación del interés de participar en elecciones internas de un partido político cualquiera o de postularse para un cargo de elección popular no es, por sí mismo, constitutivo de propaganda electoral, si aclaró que dicha acción será considerada propaganda electoral si se acompaña de “actos que pueden ser considerados, desde una perspectiva objetiva, como de promoción de la propia imagen, de la promesa de realizar políticas públicas, programas o acciones específicas que solamente pueden materializarse de tener la oportunidad de desempeñarse en el citado cargo en un período determinado y su difusión se realiza de forma masiva”.
Con esta jurisprudencia como antecedente, el TSE cerró un círculo importante de criterios sobre de propaganda electoral (positiva y negativa) y los límites de la campaña interna. Sin embargo, dado lo que hemos visto circular en redes sociales en las últimas semanas, es importante que queden aún más claros los límites establecidos por el propio TSE.
Aunque aún no hay procesos sancionatorios por propaganda en redes sociales, es claro que cualquier publicidad pagada implica que la publicación llegue a ciudadanos que no son parte del partido político del precandidato, quedando obligados a ser receptores de sus mensajes de posicionamiento. Esto podría ser sancionado por el TSE como propaganda anticipada.
Si un ministro, por ejemplo, se prevalece del cargo usando su tiempo de servicio, competencias laborales, redes interpersonales creadas o destinadas al desarrollo de la función o utiliza recursos, fondos, bienes públicos y objetos similares para favorecer a un partido político; o si se usan canales oficiales para difundir anuncios partidarios, el artículo 226 del Código Electoral (CE) establece como sanción la suspensión o destitución del cargo. También son sujetos de ser sancionados aquellos que utilizan los anuncios de obras públicas para promocionar sus precandidaturas. No importa si la justificación es que otros lo hicieron antes, no podemos seguir normalizando que los comunicadores institucionales utilicen las redes sociales gubernamentales para anunciar precandidaturas o que un funcionario revele en medio de un evento institucional su precandidatura.
Otra conducta que puede ser sancionada es la promoción de un partido político utilizando elementos de publicidad gubernamental. Promocionar la imagen de un partido es constitutivo de infracción, y está recogida en el artículo 175 del Código Electoral.
Un método usual para hacer campaña fuera de los tiempos establecidos es la distribución de artículos de limpieza, reparación, entre otros, con los nombres de los alcaldes, lo cual supone otra clara promoción de la imagen prevaliéndose del cargo, ya que se utilizan recursos públicos para sus campañas en búsqueda de una reelección. No es legal que en estos tiempos de crisis sanitaria los funcionarios regalen desinfectante y que el recipiente tenga una etiqueta con su nombre.
Las campañas de descrédito también son otro mecanismo de propaganda anticipada que debe ser sancionada. Y esta, recordemos, no necesariamente viene del candidato en cuestión, sino de aliados que, valiéndose de su caudal político y de su cargo, buscan potenciar la imagen de otro. Aquí se aplica el aprovechamiento de la condición de empleado o funcionario que estableció la Sala en 2018, que acusa a quienes se postulen como candidatos siendo funcionarios y mantengan su promoción de imagen, de prevalerse de su cargo.
Nuestro país ha avanzado poco a poco, y a regañadientes, en el control de la propaganda. Para este nuevo evento electoral, habiendo visto que el gobierno central es prolijo en romper los límites legales establecidos y ante las evidentes violaciones, el TSE tendrá que asumir las riendas del control, de lo contrario los partidos políticos y precandidatos tendrán campo abierto para continuar violentando a sus anchas la normativa, rompiendo el escasísimo equilibrio y condiciones de equidad de un proceso electoral, en el que a todas luces un actor esencial será el Ejecutivo.
El TSE tiene un gran reto, sí, pero la ciudadanía también. La presión social ha demostrado ser efectiva para mover las palancas de la institucionalidad de control. Y este tema, espero, no será excepción.
