“Esta es la Constitución de Nayib Bukele y su campaña para 2024”

El especialista en derecho público y políticas públicas, José Marinero, define el proyecto de reformas a la Constitución de la República como un proyecto constituyente y personalista que depende, con exclusividad, del presidente Nayib Bukele. Ve con escepticismo las reformas que buscan fortalecer los derechos humanos porque, dice, hay un contexto autoritario que involucra a Bukele y que le quita legitimidad.

El presidente de la Fundación DTJ también asegura que el proyecto de reforma de la Constitución es “la bandera de campaña del presidente Bukele en 2024”, año en el que habrá elecciones municipales, legislativas y presidenciales. Marinero dice también que la aprobación de las reformas es la excusa perfecta para que Bukele logre una nueva mayoría legislativa para el período 2024-2027: "Bukele podrá decir que no puede cumplir con sus promesas mientras el pueblo no le otorgue una mayoría en la Asamblea Legislativa que le permita ratificar la reforma a la Constitución”, dice Marinero.

Bukele emitió un Decreto Ejecutivo el 24 de agosto de 2020 en el que delegó al Vicepresidente de la República, Félix Ulloa, para coordinar la elaboración de propuestas de reforma a la Constitución. En octubre, Ulloa presentó al equipo que dirigiría el estudio e invitó a más personas a participar en mesas donde redactarían las modificaciones. El Gobierno lanzó un portal web para recibir aportes de la ciudadanía. En febrero, anunciaron que habían recibido 4,000 aportes y en agosto, Ulloa anunció que las reformas ya estaban listas y que comenzaría la fase para socializarlas con la sociedad civil, en apenas un mes y 10 días. El 15 de septiembre próximo, Ulloa presentará las reformas a Bukele, y este podrá podría hacerle modificaciones y presentar una iniciativa ante la Asamblea, gobernada por su partido, para que se apruebe y quede a la espera de su ratificación en la legislatura 2024 – 2027.

Son 215 reformas entre las cuales, según Marinero, hay unas que cambian el sistema político y de gobierno que, según la doctrina constitucional y la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional forma parte de las "cláusulas pétreas", es decir, lo que no se puede modificar. Marinero cree que esas reformas podrían reforzar el modelo autoritario del Gobierno de Bukele. Entre ellas está la reducción del plazo de espera para que un presidente pueda reelegirse, o la instalación de mecanismos de democracia directa que conllevan el riesgo de que puedan ser usados para subvertir la democracia. 

Marinero asegura que estas reformas tienen una trascendencia grande pero tienen el potencial de captar menos la atención de la ciudadanía, frente a otras modificaciones que tienen mayor impacto social y que pueden venderse como “las reformas progresistas”. Hay reformas, por ejemplo, que amplían el concepto de familia y se aclara el estatus de la niñez y de la adolescencia, se establece la protección programática del trabajo, se equipara el trabajo en casa con el presencial y se establece el salario mínimo para el trabajo doméstico. Se amplía la licencia de paternidad a un mes. Se hace el reconocimiento de los pueblos indígenas, se habla del derecho a la alimentación adecuada, el derecho al aire y al agua limpia, entre otras.

Marinero fue coordinador de colaboradores jurídicos en la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema, entre 2002 y 2007, y director de la asesoría legal de la Secretaría Técnica de la Presidencia de la República entre 2011 y 2012. También ha sido consultor y docente para organismos internacionales y varias instituciones públicas, empresas y organizaciones no gubernamentales. Fue miembro del equipo redactor de diversas leyes nacionales y ha trabajado en la parte legal, desde su despacho privado, de proyectos de Fomilenio y de la USAID.

¿Esta es una nueva Constitución?

Has hablado de una nueva Constitución, que no es la manera en cómo lo está presentando el Gobierno. El Gobierno habla de una reforma a la Constitución pero, en realidad, se trata de un proyecto de reforma integral, de reemplazo constitucional, como se le llama en el lenguaje de derecho constitucional, aunque es cierto que hay algunos textos que no se tocan. Es un proyecto, además, que, en realidad, es una constituyente. El constituyente es aquel que constituye, por primera vez, la norma fundamental, la crea, y eso es lo que está pasando aquí, es una nueva forma fundamental, solo que esta vez el constituyente no es el pueblo en su pluralidad, en sus múltiples expresiones religiosas, políticas, culturales, sociales, sino que es una sola persona, es Bukele el constituyente de esta nueva Constitución. 

¿Por qué afirma que esto es más que un “estudio de reformas” como dice el vicepresidente?

Es un proyecto creado, administrado, gestionado y cuya validación depende enteramente de una persona. Claro, hay gestores, pero quien decide finalmente es Bukele: el tiempo, el contenido, el alcance, el volumen que le quiera dar a esto. Él designa un equipo Ad Hoc, comienza a funcionar, hay un proceso de discusión interno en el que se abren algunas ventanas a la participación de algunos actores seleccionados por el propio equipo. Y este se conforma por personas afines al Ejecutivo, algunos incluso trabajan con el Ejecutivo y bajo el vicepresidente que hace de director ejecutivo de este proyecto de construcción de reformas a la Constitución.

En algún momento este proyecto llegará a manos de la Asamblea.

Hasta ahora no hemos visto la participación del Órgano Legislativo que es quien tiene realmente la iniciativa, por Constitución, para proponer reformas a la Constitución. Eso ya debería de llamar la atención. Ellos han negado, una y otra vez, que esto sea un proyecto de reforma, incluso, el otro día, el vicepresidente se molestó con los medios que le preguntaron sobre eso y volvió a usar una muletilla que había usado en el pasado y dijo era un estudio de reformas. Y si fuera así, entonces ¿por qué se ha proyectado la presentación, el 15 de septiembre, al presidente de la República? El presidente es el que finalmente va a determinar qué va, y qué no. Es una Asamblea Legislativa de Bukele y el control del paquete de reformas va a estar sujeta a la posible revisión de una Sala de lo Constitucional que es del Gobierno de Bukele. Por eso creo que es técnicamente correcto decir que es un proyecto personalista y es la Constitución de Bukele.

Se supone que hubo 4 000 aportes de ciudadanos.

Son más de 4 000 contribuciones que nadie nunca ha visto, que bien pudieron haber sido saludos en el sitio web que montaron para ese propósito, o quizás solo eran comentarios al estilo de "felicidades por la nueva Constitución".. y como no los hemos visto, no podemos afirmarlo ni tampoco descartarlo. Un principio básico de la participación ciudadana es conocer con qué se participó, y qué se hizo con esa participación, aquí hay no solamente hay opacidad sino también falta de rendición de cuentas sobre lo que la gente misma contribuyó. ¿Por qué rechazaron o por qué aceptaron tal o cual aporte de los ciudadanos? 

¿Qué tipo de reformas que ve?

Es una constitución de retazos: hay unos retazos que son irrelevantes; otros, se puede argumentar que aclaran textos de la Constitución. Y otros son los que realmente le interesa. Otras son creaciones nuevas de las que nadie sabe quién las ha pedido porque nadie ha visto el resultado de la consulta previa que supuestamente hicieron, ni la consulta en línea, ni tampoco hemos visto el consolidado de las 4 000 consultas que hicieron en las sesiones presenciales. 

¿Es suficiente la ronda de presentaciones que se están haciendo esta semana con universidades y organizaciones? 

Este proceso de consulta exprés de un mes y diez días, te puedo adelantar, va a servirles para que afirmen públicamente que todos los que participaron en esta consulta han dado su respaldo mayoritario. Es un proceso exprés para validar un texto de 215 reformas. Incluso una ley, por sencilla que sea, en un mes es complicado consultarla, ya no se diga el texto de la Constitución nueva.

¿La Constitución de 1983 ya estaba agotada y debía sustituirse?

El documento de reformas no va acompañado de un texto explicativo o justificativo de las reformas. Parece una lista de buenas ideas que se le fueron ocurriendo a los miembros del equipo ad hoc. Uno de ellos dijo el otro que una de las pruebas de que había que reformar la Constitución era que la jurisprudencia había tenido que ir corrigiéndose en el camino. Eso es no entender nada de la Constitución ni de justicia constitucional. No se puede decir: “como tuvieron que interpretarla, quiere decir que ya estaba obsoleta”. En general, para emprender una reforma como ésta de este calado creo que tenés que haber explicado porque la necesitás. ¿Qué es lo que estaba mal de esos textos que han tocado? El Ejecutivo está proponiendo reformas y si éste, lo que quiere es corregir, modernizar el Estado, merecemos una explicación técnica de dónde provienen estas ideas de las 215 reformas.

Bukele nunca anunció este proyecto en campaña.

No, no estaba en la plataforma. Eso te dice que quizás, de pronto, se dieron cuenta de que tenían frente a frente a ellos esta herramienta que podía resultar útil política, jurídicamente y fue adquiriendo una relevancia. En 2019, cuando empezamos a darle seguimiento, hasta descalificamos por poco serio, porque no parecía que fuese algo que realmente en lo que quisieran embarcarse y apostarle capital político. Pero, claro, esto era antes del 9F, antes del 1 de mayo y todo lo que pasó en el camino.

El presidente podría justificar el proyecto diciendo que eso es lo que pidió la gente. ¿Cómo calificaría eso?

Hay que preguntarse quién quiere reformar. El pueblo no quiere reformar la Constitución sino Bukele. Él es el constituyente, entonces este es un proyecto personalista. No puede decir, después de una consulta exprés como la que está en curso en este momento, que el pueblo apoya la reforma a la Constitución. La gente quiere que le respeten sus derechos, que haya condiciones de trabajo, que pueda desarrollarse plenamente, que nadie se le vaya a meter a la casa o que lo vayan a matar por cruzarse de una colonia a la otra, que tenga oportunidad de desarrollarse en un sistema de educación que funcione, que pueda curarse de sus enfermedades... no quieren un nuevo texto de la Constitución. Entoces, prometer equiparar el texto de la reforma, la nueva norma con la concreción y la materialización de los derechos me parece un truco de populista, es clásico del sombrero del populista. Las condiciones de la gente no van a cambiar aunque se cambie el texto de la Constitución. 10 veces más progresista podía ser pero si no se materializa a través de un diseño de políticas públicas las condiciones de la gente no van a cambiar. Hay una escuela de pensamiento sobre los derechos fundamentales que dice que es mejor tener pocos derechos que se cumplan, que un montón que no se cumplan. Tiene todo el sentido del mundo. Tenés un listado de 80 derechos y se cumplen dos o tres, más o menos, y los demás no tienen ninguna posibilidad cercana de ser cumplidos... no sirve de nada a la gente. 

Los primeros 70 artículos tienen mejoras sustanciales en varios derechos humanos, sobre todo lo referente a la igualdad, a la no discriminación. También se explicita que el ciudadano tiene derecho al acceso de información pública, se hacen mejoras laborales, y otras de ese estilo.

El problema no está en el texto, sino en el cumplimiento de la norma. Normas tenemos un montón, el problema es de cumplimiento efectivo de ellas. Prometer no cuesta nada. Si leés los 70 artículos del proyecto Constitución de Bukele, hay un montón de cosas que uno podría decir que parecen una mejora, que hay un enfoque incluso hasta progresista. Hombre, es que si uno se va al catálogo de derechos, uno dice, púchica qué bien. Pero se olvida que estas promesas ocurren en el contexto de un retroceso de los derechos, emprendido por este mismo gobierno, que además ha demostrado un desconocimiento de la Constitución vigente y una resistencia a obedecerla desde que comenzó este Gobierno: quejándose de la Sala de lo Constitucional y sus magistrados, resistiéndose el cumplimiento de medidas cautelares durante la pandemia. La toma del Órgano Legislativo el 9F, el desafío a todos los órganos de control: electorales, Corte de Cuentas, la toma o cooptación del Instituto de Acceso a la Información Pública. En particular, sobre la justicia, Bukele comenzó una campaña de desprestigio y estigmatización de la Sala y el control que hacía sobre el Ejecutivo, particularmente, en el contexto de la pandemia, donde los acusó básicamente de ser responsables de la muerte de los salvadoreños que él no había podido proteger con sus medidas autoritarias y, luego, lo consuma el 1 de mayo descabezando a una Sala Constitucional, al intérprete de la Constitución que hoy quiere reemplazar con un Tribunal Constitucional.

Lo que dice es que debe haber escepticismo frente a las reformas constitucionales. 

Primero: es dificilísimo, imposible creer en un proyecto como este por el contexto autoritario, porque nunca has cumplido sentencias, porque te has resistido a cumplir sentencias, porque has descabezado a la justicia constitucional. Difícil o imposible de creer. Segundo, prometer no cuesta nada. Para promesas está el Plan Cuscatlán, por cierto, promesas sin cumplir. Tercero, lo más importante de la reforma es lo que no está en la reforma: que es el contexto autoritario, la narrativa de la refundación del Estado, de la República, en la cabeza del presidente. Y cuarto, esta es la oportunidad de usar la ratificación de la Constitución como programa de campaña para 2024 y la excusa perfecta para no cumplir las promesas.  

Estas reformas "progresistas" podrían hacer guiños a sectores de activistas que tienen gran capacidad de convocatoria en la calle. En 2024 hay elecciones. ¿Ve alguna relación?

"Mientras no tenga mi texto, mi Constitución, no les puedo cumplir con el desarrollo económico, estamos fregados ahora pero es porque no tengo la Constitución, porque la Constitución es la de los mismos de siempre". 

Sí, es que importante que lo que está redactado es lo que rodea el proyecto. La narrativa oficial habla de la refundación de la República en 200 años y tiene un valor simbólico poderosísimo. Estás diciendo a la gente "Comenzamos un nuevo ciclo, que tiene una nueva Constitución, donde hay nuevos derechos, donde este país va a cambiar después de su aprobación, como por parte de magia". En términos pragmáticos, esta es la bandera, el programa de la campaña del 2024. Y también es la excusa perfecta: "Yo no puedo darles lo que les ofrecí, si ustedes no me aprueban, no me eligen a una Asamblea Legislativa mayoritaria (otra vez) que me permita ratificar la reforma a la Constitución ". Cualquiera diría que tiene razón, que no tiene la Constitución, y que, por tanto, hay que dársela. Esta es la bandera de la campaña del 2024. A Bukele no le importa si la Constitución ofrece 50, 100 derechos más. No tiene intención de cumplirlos. A veces, la narrativa es tan simple pero a la vez bien estructurada al final de cuentas. Es circular y entonces es dificilísimo salirse de eso. ¿Cómo te salis de esa excusa? Cualquiera diría que tiene razón el Presidente, que no tiene la Constitución, y que, por tanto, hay que dársela.

¿Con la Constitución actual es imposible que el presidente genere los cambios que promete con su nueva Constitución?

Hay algunas cosas que, si hubiera un Gobierno que tuviera intención de cumplir la Constitución, de respetarla y tuviera un proyecto atrás de la norma que está pidiendo, uno podría decir sí hay cosas que podría significar una ampliación de derechos y la posibilidad de hacer cosas que hoy no podés hacer.

¿Tiene algún ejemplo?

El énfasis que pone en la perspectiva ambiental, en la definición del orden económico en la propiedad privada y en las concesiones, púchica, eso, desarrollado en una ley puede ser un instrumento poderoso que coloque la agenda ambiental a la cabeza de las prioridades estatales. Le permite además arrancar una agenda de desarrollo legislativo de políticas públicas. Pero las leyes requieren otros instrumentos para desarrollarse, sino son puro papel. Hace falta luego la materialización. Y eso se hace con las políticas públicas. En un gobierno que se caracteriza por no tener políticas públicas, sino por ir sobre la marcha, improvisando, por estar jalonado en su agenda más por la popularidad que por las definiciones en políticas públicas, me cuesta creer que lo vayan a hacer, y que ese sea el interés. Prometer el derecho al aire limpio o al agua limpia, el derecho a la alimentación adecuada requiere que el Estado desarrolle políticas públicas. Igual ocurre con el derecho al acceso a la Internet, que es uno de los que incluyen, permitirá que podás exigirlo en un tribunal y entonces hay que regular qué tribunal va a conocer cuando se te niega, hay que crear instituciones que te garanticen que la internet le llegue a todo el territorio. Esa sofisticación en la gestión pública no la tiene este Gobierno y no ha dado muestras de que quiera trabajar sobre la base de políticas públicas y las que tienen o las que se supone que tiene son reservadas, nadie las tiene. Sin la materialización, estos son textos equivalentes a servilleta, no vale nada. Los aprobás y, al día siguiente, El Salvador va a seguir a seguir siendo exactamente el mismo. Necesita de la gestión pública.

¿Han encontrado reformas alarmantes que apuntan indicios a que se busca reforzar un régimen autoritario?

Yo creo que hay algunos riesgos y otra vez creo que los riesgos están en el detalle, en cómo se desarrollen estos mecanismos. Los mecanismos de democracia directa o de consulta ciudadana pueden ser positivos y de hecho hay bastante doctrina sobre cómo estos mecanismos pueden fortalecer la democracia, pero también hay otros que ven la cara contraria, que es el debilitamiento de la democracia. ¿En qué sentido? En que pueden ser cooptados, utilizados, digamos, por aquellos que quieren subvertir la democracia. Por ejemplo, quitar a alguien que ha sido democráticamente electo utilizando nuestros mecanismos de forma indebida, por ejemplo, la reversión del mandato, es decir, el referéndum revocatorio que está en el proyecto de Constitución. Me preocupa, en particular, también el Colegio de Abogados y Notarios. Creo que el poder que se le está dando, sin explicación de cómo se va a configurar sin haber visto su estructura, su posible vinculación con el Ejecutivo, es difícil de saber y me parece que un potencial riesgo y una manera de capturar todas las elecciones de segundo grado. Hay uno menor, quizás sirvió muchísimo que se señalara muy desde el principio pero sigue siendo un riesgo, que es el tema de la reelección: se reduce de dos períodos a un término intermedio. Sobre la la captura del Órgano Judicial hay dos cosas que me llaman la atención. Le quitan al Órgano Judicial parte de su iniciativa de ley y sólo lo dejan para que pueda proponer leyes que tengan que ver con la competencia y la jurisdicción de los tribunales.

¿Se modifica el sistema electoral?

Al Instituto Nacional Electoral (INE) que están creando le configuran ahora conformación partidaria, después de que la jurisprudencia ha trabajado tantos años en sacar de ahí a los partidos. La lógica parece ser que los partidos no van a tener la sala electoral, pero sí el INE, porque el INE nada más administra las elecciones y la sala electoral, digamos, fungiría como el tribunal. Entonces está el riesgo de la captura del aparato electoral y si eso ocurre ya nunca saliste de ahí. Entonces el detalle fino de la reforma electoral creo que es bien importante. 

Hay un artículo reformado que dice que "los jueces son independientes". 

Me cuesta creerle. Es más, ¡no le creo! ¿Cómo te atreves a decir que los jueces son independientes si vos has impuesto a los cinco principales jueces de este país para que te interpreten la Constitución a tu imagen y semejanza? No me podés venir a decir que yo te crea que todos estos derechos los vas a hacer de alguna manera efectivos o que te vas a realmente involucrar en su protección porque eso depende de la Sala de los usurpadores. Y lo mismo pasará cuando se nombre a los miembros del Tribunal Constitucional.

¿Qué implica que sustituyan la Sala de lo Constitucional con un Tribunal Constitucional?

Hay un estudio de la Universidad de Chicago, hecho por Rosalind Dixon, en el que se hizo un barrido de las reformas a la Constitución de los últimos años. Al final, descubrió que hay dos tipos: reformas a la Constitución por cambios en las condiciones económicas, sociales, políticas del país, y cuando a los poderes Ejecutivos les molesta el Poder Judicial, particularmente los tribunales constitucionales, y entonces crean reformas para terminar controlando, moviendo las piezas, para terminar controlando la posibilidad de incidir sobre los tribunales constitucionales. Está clarísimo.