El Juzgado Séptimo de Paz tiene previsto para este lunes 25 de noviembre decidir si las 21 personas acusadas por la Fiscalía por presunta corrupción en la contratación de la empresa italiana Enel para la generación de energía geotérmica firmado el 4 de junio de 2002 con la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa (CEL), quedarán en libertad mientras el caso pasa a la fase de depuración, o si ordenará medidas sustitutivas o prisión.
La Fiscalía ha solicitado la detención de nueve personas por peculado. Las acusa de armar “un plan criminal” que permitió a los italianos apropiarse indebidamente de los bienes del Estado. El timo que sufrió el Estado, según la hipótesis fiscal, inició con la aprobación de tres leyes en la década de los 90 que permitió a las autoridades de CEL degenerar el plan de “reestructuración” del sector eléctrico con una “privatización encubierta”.
Los fiscales, que basan sus acusaciones con base en un informe de una comisión ad hoc que investigó el caso, sostienen que hubo una trama criminal que incluso pasó por el diseño y aprobación de tres leyes en la Asamblea Legislativa, que abarca a las legislaturas de 1994 a 1997 y de 1997 a 2000. La comisión no presentó documentos que evidenciaran la conspiración para beneficiar a Enel, y la Fiscalía tampoco ha explicado cómo fundamenta el caso, pero según la hipótesis, el exministro Miguel Lacayo instigó el delito de peculado y el expresidente de CEL, Guillermo Sol Bang, y varios miembros de la junta directiva de CEL, se convirtieron en coautores del delito al transferir de la CEL a la empresa Geotermia Salvadoreña (Gesal) –ahora conocida como LaGeo- bienes por un monto de 249.4 millones de dólares.
Los defensores argumentan que cumplir una ley vigente -la Ley de Electricidad, una de las 'tres leyes subterfugios' según la comisión investigadora- no puede ser motivo de persecución penal, ya que la normativa había sido aprobada por la Asamblea Legislativa en un proceso normal, y solo fue declarada inconstitucional hasta el año pasado. Los funcionarios de aquel tiempo no tenían alternativa y simplemente cumplieron su trabajo.
Un segundo señalamiento de los fiscales es que las autoridades de CEL firmaron un acuerdo de accionistas que permite a los italianos convertirse en socios mayoritarios y, por lo tanto, tomar control de LaGeo. El acuerdo de accionistas, dicen los fiscales, configura la segunda modalidad del delito de peculado. “El sujeto especial (los funcionarios) permiten la apropiación (de los bienes del Estado)”, defendió el fiscal Rony Huezo ante la jueza, al inicio de la audiencia inicial.
Los defensores de los procesados, por su parte, esgrimen tres argumentos básicos para sostener que no existe delito. El primer argumento es que los bienes que ahora son de LaGeo fueron transferidos legalmente porque así lo permitía la Ley General de Electricidad, la cual fue aprobada por la Asamblea Legislativa, en 1996. Esa ley especial y el Código de Comercio, dicen los abogados, permitía sacar bienes de la hacienda pública y crear patrimonios especiales.
“La transferencia de activos para Gesal fue un procedimiento totalmente legal. La Constitución de la República dice que cuando se sacan patrimonios especiales ya no son de la hacienda pública. No son bienes públicos, son bienes privados”, dice Lisandro Quintanilla, abogado del exgerente de Gesal Antonio Rodríguez, quien enfatiza que fue la legislatura de 1996 la que así lo determinó.
Sobre las irregularidades en la búsqueda del socio estratégico como la falta de licitación y la falta de participación de empresas en el proceso, los abogados sostienen que es la misma Ley General de Electricidad la que permitía que no se aplicaran las disposiciones de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones Públicas (LACAP), ni las normas de control de la Corte de Cuentas. Por tratarse de un millonario contrato, derivado de un préstamo internacional, las normas que se aplicaron son las establecidas por el Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), argumentan.
Sobre la acusación fiscal de que el acuerdo de accionistas es lesivo para los intereses del Estado porque permite que los italianos de Enel se conviertan en el socio estratégico, los defensores defienden la legalidad de ese acuerdo de manera diferente.
Edgar Morales Joya, el defensor del expresidente de CEL, Guillermo Sol Bang, asegura que el contrato ha sido y continúa siendo legal porque la CEL no ha pedido su anulación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia. Incluso, el abogado cuestiona que los últimos dos gobiernos han obtenido utilidades de ese acuerdo por medio de Inversiones Energéticas (INE), la empresa de CEL para manejar sus acciones en LaGeo, pero hasta el momento la Fiscalía no cuestiona su legalidad, pese a que se hizo una transferencia de bienes.
Quintanilla, por su parte, dice que el contrato entre CEL y Enel se rige por los principios del derecho mercantil, que un inversionista siempre quiere ganar más dinero y que si ese acuerdo ya no es del agrado del gobierno salvadoreño, entonces debe finiquitarse por la vía mercantil y no solicitando la captura de exfuncionarios.
“No hay caso penal. Si no les gusta el acuerdo, hay formas de terminarlos”, enfatiza Quintanilla. El abogado pone de ejemplo el caso de El Chaparral, esa presa por la que el gobierno de Mauricio Funes negoció con la constructora Astaldi el pago de 108 millones de dólares por supuestas fallas técnicas que impedían la construcción de la obra. “Eso es lo correcto (negociar). Se puede pedir la nulidad del acuerdo de accionistas, pero no cárcel”, dice Quintanilla.
Al inicio de la audiencia, otros abogados pidieron cerrar definitivamente el caso por la prescripción de los delitos, otros pidieron que el juzgado no se pronuncie sobre la solicitud de responsabilidad civil en 12 casos donde la Fiscalía ha pedido cerrar la investigación por prescripción del peculado.
Mario Machado, por ejemplo, defiende al representante de Enel en LaGeo, Vicente Machado, y asegura que el delito ya prescribió porque el documento que lo incrimina data del 5 de septiembre de 2002, cuando hizo una consulta a CEL para determinar si Enel tenía algún inconveniente para participar en la licitación por su participación en la empresa AES, dedicada a la distribución de energía.
En la licitación de la búsqueda del socio estratégico para Gesal no podían participar empresas que tuvieran participación en otras empresas del sector de energía. El abogado de Vicente Machado dice que el documento en que se pidió opinión a CEL para determinar si Enel podía participar no entraña ninguna posibilidad de constitución de delito o, en todo caso, ya pasó el tiempo en que podía ser juzgado. Y por eso ha pedido la prescripción ante el Juzgado Séptimo de Paz.
El juzgado decidió no resolver el incidente al inicio de la audiencia y postergó su decisión hasta este lunes. A las 3 de la tarde, anunciará la decisión sobre la petición de la Fiscalía: cárcel contra nueve de los 21 procesados y embargo de 54 propiedades.
Arturo Muyshondt, abogado que defiende al exministro Miguel Lacayo, dibuja así su estrategia de defensa: al extitular de Economía no se le puede acusar de presionar a la directiva de CEL porque no conocía ni a la mitad de los directivos. Agrega que todas las decisiones en la autónoma se tomaban por decisión colectiva y, según él, eso exime de responsabilidad al exministro. Muyshondt dice que es inevitable que el proceso judicial avance a la siguiente etapa, la de instrucción, cuando se depura el caso y se amplían investigaciones antes de decidir si hay lugar a juicio, y por eso ha pedido que la jueza beneficie a sus clientes con libertad condicional.
Caso CEL-Enel en Corte Suprema
El caso, que ya ha tenido una larga investigación en la Asamblea Legislativa, y que según el presidente Mauricio Funes prueba corrupción en el gobierno arenero de Francisco Flores (1999-2004), también tiene ventilación en el máximo tribunal de justicia. El abogado Francisco Ferman pidió a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) que declare lesivos los acuerdos de la Junta Directiva de la CEL que permitieron, en el año 2002, que la empresa italiana Enel se convierta en el socio mayoritario de LaGeo, empresa dedicada a la explotación de energía geotérmica y en la cual el Estado tiene acciones.
La demanda impugna cinco acuerdos de la Junta Directiva de CEL. Entre esos está el acuerdo VII, de la sesión 2855, que la autónoma celebró el 10 de febrero de 2000, fecha en que la directiva que encabezaba Guillermo Sol Bang autorizó transferir los bienes de CEL hacia la empresa Gesal.
Otro de los acuerdos impugnados es el que conforma la médula de la investigación tanto de la Fiscalía como de una Comisión Especial de la Asamblea Legislativa sobre el caso CEL-Enel. Se trata del acuerdo X, de la sesión 2957, celebrada el 14 de febrero de 2002, en el que se confeccionó el acuerdo de accionistas que permitió a los italianos convertirse en el socio mayoritario de LaGeo.
Según la demanda de Ferman, los acuerdos de los directivos de CEL violentaron la disposición constitucional de la hacienda pública, en especial porque las autoridades de ese momento no pidieron autorización de la Asamblea Legislativa “para separar bienes de la hacienda pública y constituir patrimonios especiales”.
La Junta Directiva de CEL se apoyó en la Ley General de Electricidad, aprobada en 1996, para crear empresas, transferir bienes y pedir una concesión a la Superintendencia de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET). Esa ley, o algunas partes de ella fueron declaradas inconstitucionales 26 años después de entrar en vigor. El año pasado, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia la declaró inconstitucional en lo relativo a la atribución que daba a la CEL de poder otorgar el control accionario de una empresa del Estado.
La demanda cita como una irregularidad que las autoridades de aquella época hicieran renunciar a CEL a su derecho preferente en futuros aumentos de capital, procedentes de capitalización de inversiones. Por eso, dice el abogado Fermán, la Sala de lo Contencioso Administrativo debe declarar lesivos los acuerdos y suspender el acto reclamado que, en este caso, se referiría a que LaGeo no reparta utilidades hasta que se determine la legalidad de los acuerdos relacionados a la explotación de energía geotérmica.
Edgar Morales Joya, abogado del expresidente de CEL, Guillermo Sol Bang, considera que procesar a los exfuncionarios por el delito de peculado no tiene sentido porque el contrato entre el Estado y los italianos de Enel continúa vigente. Morales Joya dice que lo primero que debió solicitar CEL era declarar lesivo el contrato ante la Corte Suprema.
Ferman dice que ha presentado esa demanda en carácter de ciudadano porque considera que en el caso ha existido un “desvío del poder”, en el sentido de que los exfuncionarios se apartaron de los fines públicos establecidos en la ley. La Sala de lo Contencioso Administrativo recibió la demanda el 9 de julio del 2013 y, hasta la fecha, aún no la ha admitido.
