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Juez resolvió que los acusados en el caso CEL-Enel actuaron en el marco de la ley pero violaron la Constitución

El pasado martes 9 de junio el Juez 7° de Instrucción envió a juicio a ocho exfuncionarios del gobierno de Francisco Flores, acusados de peculado por presuntamente haber favorecido la virtual privatización de la empresa geotérmica LaGeo. En su resolución, el juez admite que los acusados actuaron al amparo de la Ley General de Electricidad, pero no desestima la imputación porque sostiene que algunas disposiciones de la normativa violaban la Constitución.

Fátima Peña y Valeria Guzmán

 
 

A inicios de mayo el juez 7° de Instrucción, Miguel García Argüello, decidió que ocho acusados de conspirar para entregar ilegalmente a manos privadas el control de la empresa creada con capital estatal LaGeo deberán ir a juicio. García Argüello, en su argumentación para enviar el caso a juicio, admite que las actuaciones de hace casi 15 años por las que se acusa a los imputados estuvieron amparadas en la ley, pero interpreta que no estaban permitidas por la Constitución de la República.

El martes 9 de junio, el juez García Argüello remitió el caso al Juzgado 4° de Sentencia, que deberá convocar a vista pública a los imputados. Esta será la última etapa del proceso y es donde se decidirá si se les absuelve o se les condena. Los imputados, todos exfuncionarios durante el gobierno del presidente Francisco Flores (1999-2004), están acusados de peculado, un delito que consiste en que un funcionario encargado de administrar un recurso facilite que alguien más se apropie de él. Los acusados son el exministro de Economía Miguel Lacayo y siete exdirectivos de la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa (CEL): Guillermo Sol Bang, Pedro Escalón, Julio Olano, Carlos Chavarría, Thomas Hawk, José Palomo Déneke y Jorge Simán. Este último es accionista y fundador del periódico El Faro.

Al sostener que los exfuncionarios actuaron al amparo de la ley, pero a la vez en contra de ella, García se refiere por un lado a que todo lo actuado por los acusados estaba autorizado por la Ley General de Electricidad y Telecomunicaciones, emitida por la Asamblea Legislativa en 1996. En la segunda parte de su afirmación, sin embargo, el juez alude a la Constitución de la República. Es decir, afirma que algunas de las disposiciones de la Ley General de Electricidad vulneraban la Constitución de la República e interpreta que los exfuncionarios debieron no solo saberlo sino por tanto abstenerse de aplicar la normativa secundaria.

El escándalo de presunta corrupción tiene más de dos años de haber salido a la luz, después de que el expresidente Mauricio Funes lo denunciara en público a inicios de 2013. Su gobierno presentó el caso ante la Fiscalía en noviembre de ese año, y los imputados fueron acusados de propiciar que la empresa italiana Enel se apropiara paulatinamente de LaGeo por medio de un acuerdo entre accionistas donde se aceptaba que la participación accionaria de Enel en LaGeo no tendría límite en la medida en que la compañía italiana hiciera inversiones progresivamente. Este contrato fue firmado en abril de 2002, después de un proceso de licitación internacional que ahora está bajo la lupa.  

El juez García consideró que "las actuaciones de los imputados no pueden ser consideradas como legales, no obstante exista una disposición legal que las avale”. “En vista de la preeminencia de la Constitución y del compromiso de los funcionarios de velar por el cumplimiento de esta, genera la obligación de analizar de manera integral la norma, a fin de no cumplir una disposición legal que contravenga lo dispuesto en la Constitución, bajo el argumento de que la actuación realizada está amparada en la ley”, resolvió el juez.

En 2012, es decir 10 años después de la firma del acuerdo de accionistas, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia emitió una sentencia de inconstitucionalidad de los artículos 5 y 12  de la Ley General de Electricidad. En la sentencia se estableció que ningún bien estatal puede ser concesionado permanentemente, como sucedió en 2000 cuando la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET) otorgó a Gesal (que luego se llamó LaGeo) la facultad de explotar energía geotérmica sin plazo definido.

Aunque LaGeo era una empresa creada por CEL, funcionaba mercantilmente como privada. La Sala también resolvió que ninguna concesión para explotación de bienes públicos puede darse por medio de otro ente que no sea la Asamblea Legislativa. Cuando la concesión a Gesal fue dada, la Ley General de Electricidad sí permitía expresamente que fuera la SIGET la que otorgara las concesiones.

Esta situación es la que una observadora independiente cree que es una debilidad en el planteamiento del juez o, cuando menos, algo singular. Bertha María Deleón es abogada de la Fundación de Estudios para la Aplicación del Derecho (Fespad) y ha sido la voz cantante en la querella particular contra el expresidente Francisco Flores por la acusación de peculado y enriquecimiento ilícito a partir del desvío de millonarios donativos de Taiwán destinados a financiar programas de beneficio social en El Salvador. “Si el funcionario a la hora de suscribir un contrato a nombre del Estado visualiza que la ley puede contravenir la Constitución, por principio, no debería hacerlo", comienza su planteamiento Deleón. "Pero en términos penales es bien discutible porque no se le puede obligar al funcionario a que haga ese análisis constitucional. Sin embargo, el funcionario sí debía asesorarse en el tema constitucional. Ahí los defensores se van a agarrar de eso porque es bien controversial ese punto”, afirma la abogada, consultada por este periódico.

Deleón expresó que dicha argumentación no es común en los análisis de los tribunales salvadoreños. “Los jueces, que son técnicos, hacen ese análisis constitucional, pero la mayoría de jueces en el país no. A veces hasta se equivocan aplicando la ley secundaria”.

Arbitrajes internacionales

El juez García resolvió además que aunque la Ley General de Electricidad obligaba a los acusados a reestructurar la CEL, la Constitución les ordenaba velar por la conservación y protección de los bienes de CEL y LaGeo. “Sus actuaciones (de los imputados) debían ir encaminadas a administrar los bienes transferidos por la CEL a LaGeo, velando por su conservación y protección, en aras de garantizar que se cumplieran los objetivos de la reestructuración ordenada en la Ley General de Electricidad, lo cual no se ha verificado en el presente caso”, dijo.

Además de las razones constitucionales, el juez García consideró que existen otros tipos de razones para enviar el caso a juicio y que se pueden comprobar a través del intercambio de correos electrónicos que hubo entre los funcionarios de aquel gobierno. De acuerdo con lo planteado por el juez, los imputados no pueden argumentar que desconocían las implicaciones de sus decisiones, ya que todos los procesados ostentaban la calidad de funcionarios. “Esto implica que en sus actuaciones y decisiones, el bienestar general debe privar sobre el particular”, señaló Argüello.

Añadió que, cuando Enel se convirtió en el socio estratégico de LaGeo por medio de la firma del acuerdo entre accionistas, se concretó un perjuicio económico para los intereses de la CEL e INE (otra sociedad creada por la CEL) y, por ende, al Estado, “por cuanto dicho instrumento pone a disposición del socio estratégico la posibilidad ilimitada de aumento de capital a través de capitalización de cualquier tipo de inversión, aunque esta no implique la optimización de la generación de energía eléctrica, en consecuencia, permite la apropiación de los bienes de utilidad pública de manera progresiva”.  

Este punto es uno de los que han estado en debate desde hace unos ocho años, cuando el gobierno del presidente Antonio Saca se rehusó a cumplir el contrato alegando que Enel no había hecho inversiones que justificaran concederle la transformación en acciones para ir asumiendo control mayoritario de LaGeo. En el lado de la defensa, lo que se ha planteado es que, para empezar, la Ley General de Electricidad amparó todas las actuaciones de los acusados, y que la inconstitucionalidad de algunas de sus disposiciones solo se determinó en 2012. Asimismo, que el propósito de buscar un socio estratégico para LaGeo era garantizar que habría una institución con capacidad financiera para impulsar el desarrollo de la explotación geotérmica. Para 2007, Enel estaba lista para dar un nuevo paso en la conversión de sus inversiones en acciones de LaGeo, pero el gobierno se negó a aceptarlo. Ese fue el inicio de un litigio internacional, que el Estado salvadoreño perdió en dos instancias distintas. En diciembre de 2014, las partes terminaron firmando un acuerdo por medio del cual El Salvador desistió de persecución penal y civil contra Enel y sus representantes, y accedió a comprarle sus acciones en LaGeo.

Este último paso es, para la defensa, una evidencia de que el Estado reconoce que la capitalización de las inversiones de Enel por las cuales hoy se acusa a los imputados, no fue producto de ninguna violación a la ley, porque de otra forma el gobierno estaría incurriendo en un delito al adquirir bienes obtenidos producto de infracciones a la ley.

En noviembre de 2013, la Fiscalía presentó al juzgado 7° de Paz un requerimiento donde estimaba que las pérdidas ocasionadas al país por el acuerdo firmado entre los italianos y CEL superaban los 2 mil millones de dólares. Luego redujo su estimación a mil 824 millones. Sin embargo, en la acusación final presentada al juzgado 7° de Instrucción en enero de este año, redujo la cifra en más de un 90% y la estimó en 148 millones.

La teoría de la conspiración

En ese mismo dictamen, la Fiscalía acusó a los imputados de conspirar para favorecer a Enel. Bajo esa tesis, la “conspiración” inició cuando en 1996, en el gobierno del presidente arenero Armando Calderón Sol, la Asamblea Legislativa aprobó la Ley General de Electricidad que permitía a la CEL crear sociedades para aumentar el número de generadoras de energía eléctrica.

En contraste con la teoría del complot iniciado 1996 que presentó la Fiscalía, García razonó que en este caso se juzga a los imputados por “dar ocasión a que se cometiere el hecho, lo que es igual a consentir que otro se apropie (...) el sujeto activo no realiza directamente la apropiación, pero se le imputa responsabilidad en tal apropiación porque no la ha evitado (...) siendo indiferente que haya convenio o no entre ambos”, dijo.

Esto último parece apuntar al señalamiento que algunos analistas independientes hacían a la acusación: Rolando Monroy y Arturo Magaña, ex miembros de la Unidad de Investigación Financiera de la Fiscalía, han dicho que no ven en la investigación de la Fiscalía que se establezca el "concierto previo", es decir, que se pruebe que los presuntos conspiradores pactaron para beneficiar a Enel mediante sus actuaciones como funcionarios.

El juez también sostuvo en sus argumentos para pasar a juicio a los imputados, que durante el proceso de búsqueda y selección del socio estratégico para LaGeo se realizaron modificaciones al acuerdo entre accionistas que “desnaturalizaron” el objetivo de la incorporación de un socio estratégico, que era aumentar la producción de electricidad con base en la energía geotérmica. Lo que García detalló en este punto es que Enel se convertía en accionista mayoritario capitalizando inversiones que en realidad no aumentaban la producción de energía eléctrica.

Para esto, el juez  tomó como prueba la existencia de un peritaje hecho por el técnico especialista en geotermia Jorge Vega Silva. El perito informó que Enel capitalizaba en LaGeo obras que supuestamente realizaba sin presentar todas las facturas desde que inició siendo socio estratégico. Esto da paso a pensar que las cifras (y por lo tanto las capitalizaciones a favor de Enel) fueron asignadas de manera arbitraria. “Se constató que Enel no presentó todas las facturas a LaGeo de las empresas ejecutoras de los trabajos, sino sus propias facturas de cobro a LaGeo. Puedo concluir entonces, que no conté con los insumos a detalle o comprobantes documentales para responder a fondo este  punto sobre el valor real de las obras según los conceptos de facturación. Por tanto este perito considera que lo presentado por Enel no fue suficiente para poder determinar el valor real de los servicios prestados por Enel a LaGeo”, dijo el perito.

El juez retomó una de las pruebas presentadas por la Fiscalía para apuntalar este argumento: un correo enviado por el delegado de Enel para la suscripción del acuerdo entre accionistas, Paolo Pietrogrande, a Guillermo Sol Bang, entonces presidente de la CEL, en donde, según el juez García, se evidencia que los imputados procuraron que Enel se convirtiera paulatinamente en socio mayoritario de LaGeo. “... Estoy discutiendo ahora la opción del creciente interés de patrimonio de Enel en Gesal, junto con la adquisición de los activos de generación hidroeléctrica; al final de la semana tendría que tener una respuesta conceptual de parte de la administración de Enel…”, citó el juez en su resolución.

García coincidió con la Fiscalía en otro punto de la acusación: según los fiscales y el juez, la licitación para encontrar a LaGeo un socio estratégico fue irregular. Cuando LaGeo comenzó a buscar socio, hubo tres empresas interesadas: Shell , Sumitomo y Enel. Las primeras dos se retiraron del proceso de licitación dejando a Enel como la única ofertante, y por ende, la ganadora.

El juez resolvió que el Deutsche Bank, que era el asesor financiero que CEL había contratado para ayudarle a buscar al socio idóneo para LaGeo, formalizó los términos de referencia que servirían como base para la licitación. “Una de las formas de cancelación del referido proceso, sería debido a la existencia de una sola oferta”. No obstante, luego el juez mencionó lo que la defensa considera un punto en favor de sus clientes: “La opinión del asesor financiero no era vinculante, pero inicialmente era la más apegada al fin ulterior de la reestructuración (de CEL)”.

En la audiencia inicial la defensa pidió que se cambiara el delito por el que se les acusa a los imputados de “peculado” a “negociaciones ilícitas.” En ese momento, el  defensor de Guillermo Sol Bang, Edgar Morales Joya, dijo que pedir el cambio de tipificación del delito no significaba aceptar que se cometió. Si el juez hubiese aceptado dicho cambio, los imputados tendrían que haber sido sobreseídos, pues el plazo de 10 años para iniciar la persecución por dicho delito ya caducó.

El juez rechazó la petición y respondió que primero es necesario hacer un recuento de la prueba para identificar si existe o no un ilícito penal. “Mientras no se dicte una resolución de carácter definitivo, la calificación jurídica del delito investigado es provisional”, dijo el juez. La defensa de los imputados apeló ante la Cámara Primero de lo Penal esta decisión. El 3 de junio pasado, la Cámara rechazó la apelación, por lo que los imputados deberán ir a juicio, sin oportunidad de más apelaciones.

Ante el debate público sobre la decisión del fiscal Luis Martínez, fiscal general de la República, de renunciar a los reclamos civiles contra los acusados (el cobro para que paguen de su bolsillo el presunto perjuicio económico al Estado), el juez García señaló que el Acuerdo Marco firmado el 2 de diciembre de 2014 en el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a la Inversión (CIADI) en Washington “no es vinculante para este proceso”. En dicho acuerdo el Estado salvadoreño representado por el fiscal Martínez renunció a que los imputados en este caso repararan el supuesto perjuicio económico que el contrato con Enel causó a la CEL. Es decir, renunció a ejercer la acción civil en contra de los imputados en este caso y en contra de los representantes de Enel Green Power. Durante la audiencia preliminar, el representante legal de la CEL, Óscar Romero Larios, aseguró que la autónoma solo había renunciado al ejercicio de la acción civil en contra de Enel Green Power y sus representantes, pero no en contra de los demás procesados.  

Otra de las decisiones del juez fue dar sobreseimiento definitivo al representante de Enel Green Power en la junta directiva de Gesal (posteriormente LaGeo), José Vicente Machado Calderón. García señaló que la conducta del imputado Machado Calderón “se encontraba dentro de los parámetros de legalidad permitidos para un particular, debido a que actuaba en representación de Enel, situación que le obligaba a velar por sus intereses”. Machado había sido acusado por la Fiscalía como cómplice necesario en el delito de peculado porque dentro de la directiva de Gesal actuaba en favor de los intereses de Enel. El juez dijo que dado que Machado era representante de Enel en Gesal, era lógico que actuara así.  

En el auto de apertura a juicio, García también realizó una advertencia a la Fiscalía. “Se ha observado la participación de otras personas que al igual que los ahora procesados tuvieron incidencia en la ejecución y desarrollo del ilícito investigado... este juzgador considera procedente remitir a la Fiscalía certificación de los pasajes más relevantes a efecto de que se realice la investigación correspondiente”. García Argüello señaló que existen pruebas que delatan el nivel de incidencia de un expresidente y de un exministro, a quienes no identificó.

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