La sentencia de la Sala de Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) que declara como terroristas a las pandillas Barrio 18 y Mara Salvatrucha 13 utilizó las interrogantes acumuladas en cuatro demandas sobre la Ley Especial Contra Actos de Terrorismo (Lecat) para definir términos que la legislación no había dejado claro, a criterio de los demandantes. Las consideraciones de la Sala alcanzan también para distinguir entre actos terroristas y actos de protesta legítima, establecer que no todo aquel que ventile voces o expresiones de miembros de pandillas se convierte en apologista, y reafirmar la ilegalidad de la tregua que el gobierno de Mauricio Funes -a través de su ministro de Defensa, David Munguía Payés- impulsó con las pandillas en 2012.
Las consecuencias de la resolución son aplicables a cualquier otra organización criminal que, como las pandillas MS y Barrio 18, atemorizando a la población ejerzan o persigan control territorial y restrinjan la libre circulación de personas.
Los demandantes cuestionaron, por vaga e imprecisa, la definición de terrorismo que hace la Lecat en su primer artículo. Tras documentar que no hay una definición estándar para terrorismo a nivel internacional, los magistrados justificaron la libertad de los diputados para establecer un concepto propio. La sentencia describe el terrorismo como un tipo penal que utiliza tres elementos: el uso de 'medios y métodos con amplia idoneidad para generar un terror colectivo'; la afectación de 'bienes jurídicos personales o materiales –estos últimos de significativa consideración'; y potenciales daños al 'sistema democrático, la seguridad del Estado o la paz internacional'.
La Sala hizo una enumeración de las acciones con las que las pandillas llevan a cabo esos tres elementos. Generan terror colectivo, por ejemplo, al poner en jaque al Estado y paralizar el sistema de transporte público por tres días. Afectan derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la seguridad con su ataque sistemático a cuerpos de seguridad, y con la violencia contra la población civil. También vulneran otros derechos, a veces más imperceptibles, pero insertados en la vida cotidiana de los salvadoreños, como la afectación al libre tránsito 'debido a que hay zonas específicas donde ciertas personas no pueden circular, bajo riesgos de sufrir atentados a su vida o integridad'; la vulneración del derecho de vivir en cualquier lugar del territorio, debido a amenazas que obligan a las personas a huir de sus casas; e incluso, el aumento de la deserción escolar por el temor a ser víctima de estas organizaciones criminales. Incluso por estas mismas razones inciden en los procesos electorales.
Esta sentencia sienta un precedente para la aplicación uniforme de un criterio que solo algunos jueces ya estaban utilizando: considerar a los integrantes de pandillas como terroristas. 'Son grupos terroristas las pandillas denominadas Mara Salvatrucha o MS-13 y la Pandilla 18 o Mara 18, y cualquier otra pandilla u organización criminal que busque arrogarse el ejercicio de las potestades pertenecientes al ámbito de la soberanía del Estado –v. gr., control territorial, así como el monopolio del ejercicio legítimo de la fuerza por parte de las diferentes instituciones que componen la justicia penal–, atemorizando, poniendo en grave riesgo o afectando sistemática e indiscriminadamente los derechos fundamentales de la población o de parte de ella; en consecuencia, sus jefes, miembros, colaboradores, apologistas y financistas, quedan comprendidos dentro del concepto de “terroristas”, en sus diferentes grados y formas de participación, e independientemente de que tales grupos armados u organizaciones delictivas tengan fines políticos, criminales, económicos (extorsiones, lavado de dinero, narcotráfico, etc.), o de otra índole', dice la sentencia.
La sentencia hace alusión no solo a la Lecat, sino también a la Ley de Proscripción de Pandillas, que ya desde 2010 sanciona la sola existencia de estos grupos y la pertenencia a ellos. El reto que se abre para las autoridades con esta resolución firmada por los cinco magistrados titulares de la Sala de lo Constitucional, será establecer la pertenencia de una persona a las pandillas.
La Lecat entró en vigencia en 2007 y ese año ocurrió un incidente en Suchitoto que motivó a algunos de los demandantes a acudir a la Sala a objetar la ley. En julio de 2007 un grupo de ciudadanos protestaron contra el gobierno de Antonio Saca en esa ciudad al nororiente de San Salvador y les fue aplicada la nueva normativa. La Sala resolvió que las tomas de calles o edificios que tengan el fin de reclamar derechos legales al Estado no pueden considerarse terrorismo.
Cuando en 2010 entró en vigencia la Ley de Proscripción de Pandillas, algunos cuestionaron la constitucionalidad de que esta castigara la pertenencia a esos grupos, pues decían que lo que se puede castigar son conductas precisas, actuaciones concretas, hechos.
Los magistrados, sin embargo, para fundamentar la declaratoria de terroristas contra la MS y el Barrio 18, sostienen que cualquier persona que integra una pandilla 'manifiesta seriamente su disposición de cometer delitos' y también 'apresta su anuencia a participar en los delitos ordenados por la cúpula que dirige' la estructura.
El artículo 6 de la Ley contra el Terrorismo penaliza hasta con 30 años de cárcel la ocupación armada de ciudades, poblados y edificios. Es en ese punto, no obstante, donde la Sala atiende algunas de las objeciones de los demandantes: distingue los actos terroristas de 'aquellas formas de violencia político-social de carácter espontáneo, que carecen de un uso sistemático y “racional” del terror como forma de expresión, y que se realizan mediante protestas callejeras, toma de edificios gubernamentales u otras formas de manifestación similares, con un fin netamente reinvindicativo de sus derechos ante el Estado'. Es decir, que no todo aquel que participe en la toma de un edificio durante una protesta se erige automáticamente como terrorista: todo dependerá de los motivos.
La sentencia se emite en medio de la peor ola de homicidios que atraviesa El Salvador relacionada con pandillas, que ya tiene a El Salvador con un promedio de 29 homicidios diarios. Asimismo, a solo tres años de que se ejecutara la Tregua con la cual el gobierno del presidente Mauricio Funes logró una reducción consistente de los homicidios a cambio de otorgar beneficios penitenciarios a los líderes de la Mara Salvatrucha y el Barrio 18.
Esa Tregua incluyó no solo la mediación de un obispo y un exguerrillero entre los grupos pandilleros y el gobierno, sino también que las autoridades incumplieran la Ley de Proscripción de Pandillas al dialogar y celebrar actos sociales públicos con miembros de pandillas. Varios alcaldes, jefes policiales y hasta el ministro de Seguridad de entonces, el general David Munguía Payés, se congregaron más de una vez con pandilleros para echar a andar proyectos como los 'municipios santuario', tendientes a bajar la intensidad de la violencia a cambio de programas de reinserción en las comunidades.
La Sala en su sentencia también declaró terroristas a los 'jefes, miembros, colaboradores, apologistas y financistas' de las pandillas. Los magistrados reconocen que esta acción supone un posible choque de derechos fundamentales, por ejemplo, con la libertad de expresión. Por esta razón define abundantemente a los apologistas, colaboradores y financistas, toda vez que se entiende que calificar a una persona como jefe o miembro de una pandilla requiere otros elementos de prueba.
Hace mes y medio, el general Munguía Payés, que desde julio de 2013 es ministro de la Defensa, advertía sobre presuntos defectos de la Ley de Proscripción de Pandillas. Decía que la normativa exige demasiados elementos de prueba -'son unos 12'- para establecer que una persona pertenece a una pandilla. 'Debería reducirse el número de elementos de prueba', proponía en una entrevista de televisión.
La Sala precisó qué son apologistas de las pandillas: 'Quienes ante un grupo indeterminado de personas o la difusión por diversos medios de comunicación, de ideas o doctrinas que enaltezcan el crimen o a sus autores, con el propósito de incitar a la comisión de delitos o favoreciendo su perpetración'. Los magistrados establecieron cuatro criterios para distinguir cuando una persona se convierte en apologista: que incite directamente a otras personas a cometer un delito, que lo haga públicamente, que se refiera a delitos concretos y no a 'una estimulación vaga a delinquir', y que la conducta motivadora proyecte la incitación sobre una colectividad de personas. Todas las expresiones que no cumplan estas características no pueden considerarse una apología.
Esta definición garantiza el ejercicio de la libertad de expresión y el oficio periodístico cuando las personas aborden el tema de pandillas.
En cuanto a los financistas, cuya descripción se encuentra en el artículo 29 de la Lecat, la Sala valida que los diputados agrupen en esa categoría a todas las personas 'que se relacionen de forma mediata o inmediata con una concreta actividad delictiva', y deja en manos del juez penal la valoración de la relevancia del aporte delictivo para determinar una penalidad.
Pese a que todas las demandas a las que respondieron con esta sentencia son del año 2007- es decir, cinco años antes de la tregua-, los magistrados no dudaron en aludir al proceso que permitió el desplome de los homicidios a más de la mitad en 2012.
'No resulta aceptable dentro del marco del respeto de la Constitución y la ley, la formulación de acuerdos de no persecución criminal o el establecimiento de alguna prerrogativa para dispensar la aplicación de las disposiciones jurídicas para quien las viole, pues ello pone en entredicho el mismo ordenamiento jurídico y el ejercicio de fidelidad al derecho que todo funcionario y ciudadano debe tener en relación con este último', resolvieron los magistrados.
En 2013, poco después de que iniciara su mandato de tres años el fiscal general, Luis Martínez, este entró en públicas divergencias con el general David Munguía Payés, debido al rol de este en el diseño de la tregua y a sus decisiones cuando fue ministro de Seguridad de levantar la obligación de capturar a pandilleros en un afán de viabilizar la tregua. 'La tregua hipócrita' fue la fórmula que acuñó Martínez. Hasta ahora, sin embargo, no ha procedido contra Munguía Payés, a pesar de que en 2015 sigue insistiendo en que es 'el ministro más mentiroso' que conoce.
El fiscal lo que hizo en algún momento fue llegar a demandar en público a los jefes pandilleros que si en verdad tienen la voluntad de detener la violencia, que se comprometieran a hacerlo y que la Fiscalía podría considerar opciones legales para reducir penas a quienes colaboraran con la justicia.
La Sala declaró inaceptables los mecanismos extralegales de búsqueda de acuerdos con pandilleros para otorgarles beneficios carcelarios. 'No resulta admisible desde las bases del estado constitucional de derecho el uso de mecanismos parajurídicos que impliquen negociaciones con el crimen en general, y menos con el crimen organizado, bajo las condiciones de reducir los índices delincuenciales a cambio de beneficios que no encajan en el marco normativo penitenciario que informa la finalidad de la pena –art. 27 Cn.–; o a cambio de dejar sin efecto la vigencia y aplicación de la legislación penal'', reza la sentencia.
Este último punto deja preguntas sin contestar para el fiscal general de la República, que ha dicho tener a más de una decena de funcionarios vinculados a una investigación sobre la tregua que, de momento, no tiene nombres propios, capturas ni está judicializada.
En la Tregua entre las pandillas y el gobierno de Funes participaron la MS y las dos facciones del Barrio 18 (Sureños y Revolucionarios), más otras organizaciones como la Mirada Locos y la Mao Mao. La administración del presidente Salvador Sánchez Cerén, quien fue vicepresidente durante el quinquenio de Mauricio Funes, dijo en enero de 2015 que su gobierno no iba a negociar con los pandilleros porque es ilegal.
