La nueva Ley de probidad para combatir el enriquecimiento ilícito de funcionarios ya debería estar vigente pero la Sala de lo Constitucional congeló su aplicación al admitir, este lunes 11 de enero, una demanda en la que un grupo de abogados señala que dicha ley es inconstitucional. La Sala ahora debe estudiar los alegatos de estos abogados y en base a eso determinar si la Asamblea Legislativa violó la Constitución salvadoreña al aprobar la normativa.
En su recurso de inconstitucionalidad, los ciudadanos Roberto Mauricio Rivera, Claudia Umaña, Javier Castro De León, Raúl García, Francisco Argueta y Roberto Rubio alegan que la Asamblea, al haber eliminado el juicio civil contra los funcionarios a quienes se les detecten enriquecimientos ilícitos, actuó en contra del artículo 240 de la constitución. Los abogados también cuestionan que la Asamblea eliminó la facultad de la Corte Plena para ordenar investigaciones contra los funcionarios y trasladó esa decisióna los tres magistrados de la Sala de lo Civil.
De momento, la única ley con la que se puede investigar el enriquecimiento ilícito de funcionarios sigue siendo la Ley sobre el enriquecimiento ilícito y empleados públicos. Pese a que dicha ley se aprobó en 1959, la Corte Suprema de Justicia nunca investigó a profundidad a ningún funcionario y fue hasta septiembre de 2015 cuando lo hizo por primera vez, 56 años después de su aprobación, cuando la sección de Probidad armó una investigación contra el diputado del PCN, Reynaldo Cardoza, por enriquecimiento ilícito. Un mes y medio después, en octubre, la Sección reportó a la Corte Suprema que había detectado indicios de enriquecimiento ilícito en un exfuncionario del gobierno de Mauricio Funes, el exdirector del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, Leonel Flores. Estos son los únicos dos casos en los que la Ley de enriquecimiento ilícito se ha utilizado en toda su existencia.
El Faro presenta a continuación los cinco puntos más controversiales que diferencian a la antigua ley de la nueva normativa, que ahora está congelada y en estudio por la Sala de lo Constitucional:
1. Desaparece el juicio civil
El juicio civil, es decir, el que busca una compensación económica para el demandante, y que por ley se le seguía a un funcionario cuando había indicios de que sustrajo de manera ilegal dinero público, ya no podrá activarse contra ningún servidor público, según la nueva Ley de probidad aprobada por la Asamblea Legislativa.
El juicio civil no solo servía para que un funcionario devolviera al Estado lo que se apropió indebidamente, sino también para que, en caso de que hubiera una condena contra ese servidor público, esa sirviera como prueba en un juicio penal, que es el proceso judicial que busca una pena carcelaria para el que ha violado la ley. “En el juicio penal hay que demostrar que hay un bien jurídico protegido, en este caso la hacienda pública, que ha sido vulnerado. Si se quita la posibilidad de emprender un juicio civil para demostrar que un funcionario sustrajo dinero del erario, el proceso penal podría declararse improcedente, y habrá abogados y jueces que lo interpreten así”, advierte Óscar Campos, miembro de la Iniciativa Social para la Democracia (ISD), parte del equipo gestor de seis organizaciones que promovieron la aprobación de una nueva ley de probidad.
En otras palabras, los únicos caminos legales que quedarán disponibles para que el Estado obligue a un funcionario a devolver los recursos que sustrajo son el citado juicio penal, y también un procedimiento aplicando la Ley especial de extinción de dominio y de la administración de los bienes de origen o destinación ilícita, una normativa aprobada en 2013. De tres caminos para presionar a un funcionario para que devolviera el dinero sustraído ilegalmente, ahora solo quedan dos.
Para diputados del FMLN se trata de no duplicar esfuerzos pero para el grupo gestor el juicio civil, el penal y el proceso de extinción de dominio son esfuerzos complementarios para contrarrestar el enriquecimiento ilícito de los funcionarios y la corrupción.
El juicio civil, por ahora, es promovido por la Corte Suprema de Justicia a través de la corte plena, es decir, el pleno de los 15 magistrados. La corte plena recibe un expediente de la Sección de Probidad de la Corte Suprema y si hay suficientes indicios de enriquecimiento ilícito ordena a una Cámara de lo Civil que abra el juicio contra el funcionario.
Javier Argueta, asesor jurídico de la Asociación Nacional de la Empresa Privada (Anep) y miembro del grupo gestor, sostiene que lo que queda para activar es juicio civil es que la corte plena haga uso de la Constitución directamente, en particular, el artículo 240 que establece que los servidores públicos que se enriquezcan sustrayendo dinero del erario del Estado, estarán obligados a devolverlo mediante un procedimiento especial.
2. El poder de la Sala de lo Civil
La nueva Ley de probidad entrega a tres magistrados de la Corte Suprema de Justicia las atribuciones que antes estaban en manos de 15 de ellos.
La Sala de lo Civil es la única que, con la nueva ley de probidad, recibirá los informes de la Sección de Probidad y es la que decidirá qué hacer con los expedientes. La Sala de lo Civil podrá informar (o no) a la Fiscalía General de la República o también a un juez de extinción de dominio al encontrar indicios sobre un delito. La Sección de Probidad se limitará a recomendar a la Sala que informe a la Fiscalía.
El cambio respecto a la aun vigente Ley de enriquecimiento ilícito es que la Sección de Probidad, por ahora, eleva sus informes a la corte plena de la Corte Suprema de Justicia, donde los expedientes son estudiados por los 15 magistrados. Son estos los que determinan si se abre el juicio civil, y para lo cual se requiere una mayoría de ocho votos. Para el caso del exdirector del Seguro Social, Leonel Flores Sosa, los 15 magistrados dieron su voto y por eso el caso siguió su curso hacia una Cámara de lo Civil que estudiará si el exfuncionario es responsable o no.
Los diputados del FMLN, PCN y Gana aprobaron que fuera la Sala de lo Civil y no la corte plena la que conociera los informes de la Sección de Probidad bajo el argumento de que entre menos magistrados tuvieran que ponerse de acuerdo para resolver un expediente, habría menos mora y entrampamiento. Pusieron como ejemplo que había más de mil casos de investigación de jueces que no han sido resueltos.
Entre las atribuciones que, bajo la ley actual, aun tiene la corte plena, está la de imponer sanciones a los funcionarios que no presenten su declaración patrimonial dentro de los 60 días después de haber tomado posesión del cargo o haber cesado del mismo. También, la imposición de multas por falta de información o por no haber corregido las observaciones hechas por la Sección de Probidad a las declaraciones patrimoniales, que es donde los servidores públicos informan sobre el estado de sus ingresos y egresos.
Los diputados del FMLN, PCN y Gana también sostienen que haberle quitado la potestad de multar a la corte plena y habérsela dado a la Sala de lo Civil permitirá que no sean los mismos magistrados los que conozcan el caso cuando haya una apelación. Los magistrados de la Sala de lo Civil serán sustituidos cuando el caso llegue en apelación a corte plena.
La propuesta del grupo gestor era que la Sección de Probidad fuera ascendida a una dirección y que fuera ella la que impusiera sanciones directamente, pero la moción no fue aceptada por los diputados.
Los tres magistrados de la Sala de lo Civil Ovidio Bonilla, un abogado que fue vitoreado en público por el expresidente de la Asamblea, Sigfrido Reyes, cuando fue nombrado presidente de la CSJ en 2012; Óscar López Jerez, un abogado que asesoró al PDC, que fue la propuesta del partido Gana y que asesoró a la Fuerza Armada en los últimos años de la guerra civil y María Luz Regalado Orellana.
En la discusión que se dio entre los diputados, el diputado René Portillo Cuadra, de Arena, intentó convencer al resto de partidos para que la corte plena mantuviera sus atribuciones y que no fueran transferidas a la Sala de lo Civil, y lo hizo alegando que cuando la Constitución establece que la Corte Suprema de Justicia debe investigar el enriquecimiento ilícito se refiere a la corte plena y no a una Sala.
El PCN compró ese argumento y en plena discusión, durante la sesión plenaria, dejó claro que había cambiado de parecer respecto de lo que había apoyado en los días anteriores durante la discusión en la comisión de legislación del Congreso. El diputado Antonio Almendáriz, del PCN, tomó la palabra y dijo que era necesario mantener las potestades de la corte plena y ejemplificó que cuando las leyes y la Constitución se refieren a la Asamblea Legislativa, se refiere al pleno de los 84 diputados, no a una comisión o subcomisión.
Pero la propuesta de Portillo Cuadra y de Almendáriz no cuajó y no alcanzó los votos suficientes para incorporarse. El PCN, con este cambio de postura, mostró una actitud bipolar porque había sido uno de los tres partidos que dieron sus votos en la comisión de legislación para que el dictamen subiera al pleno. Y también fue uno de los tres partidos –junto al FMLN y a Gana- que aprobaron “de manera general” la ley. Parecía que el PCN no iba a mostrar ningún tipo de inconformidad con los artículos de la ley, pero sucedió todo lo contrario.
Fue cuando los diputados comenzaron a aprobar artículo por artículo, durante la sesión plenaria, que Portillo Cuadra y Almendáriz hicieron su explicación. Cuando Portillo Cuadra propuso una redacción distinta de los artículos que hablaban de la corte plena, no hubo votos suficientes para incorporar las modificaciones y la nueva Ley de probidad quedó aprobada tal cual había subido al pleno.
El diputado de Gana Guillermo Gallegos, quien estaba fungiendo como presidente de la Asamblea Legislativa en ese momento ante la ausencia de Lorena Peña, diputada del FMLN, citó en algún momento de la discusión el artículo 240 de la Constitución que establece que la Corte Suprema de Justicia puede tomar las providencias necesarias para ejecutar sus tareas, y que eso incluye delegar funciones en otras instancias del Órgano Judicial.
La Sección de Probidad ha sido una sección incómoda al poder. En 2005, cuando la sección investigaba el patrimonio del expresidente Francisco Flores, y de varios de sus ministros, la corte plena le quitó la atribución de poder pedir a los bancos informes de las cuentas de servidores públicos. Esa potestad le quedó a la corte en pleno de 15 magistrados. Fue en ese contexto, que el entonces magistrado de la Sala de lo Constitucional, René Fortín Magaña, presentó un anteproyecto de ley a la Asamblea en la que entregaba a una de las salas de la CSJ la atribución –entre otras- de pedir los informes bancarios. “Fortín Magaña admitió que esa propuesta respondía a una coyuntura específica en la que la corte plena no estaba funcionando adecuadamente y había que hacer algo para desentrampar los procesos y por eso propuso que las atribuciones se pasaran a una Sala. Pero ahora en 2015, es contraproducente hacer eso cuando tenemos una corte plena que está funcionando bien”, dice José Miguel Rengifo, parte del grupo gestor y representante de la Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social (Fusades). Para 2005, la corte plena había acumulado 213 expedientes por enriquecimiento ilícito desde 1999. Fortín Magaña, citado por los periódicos de aquel entonces, decía que el problema era de voluntad política de los magistrados de la Corte.
3. Concentración de poder en la Fiscalía
Excluida toda posibilidad de juicio civil, la Fiscalía General de la República es la única que podrá iniciar tanto el juicio penal contra un funcionario como el procedimiento con la ley de extinción de dominio. La Fiscalía es la institución que investiga y lleva ante jueces las pruebas de los delitos que ocurren en el país.
Que la Fiscalía tenga la única llave para abrir investigaciones judiciales por enriquecimiento ilícito preocupa al grupo gestor. “Se termina concentrado la decisión de iniciar acciones judiciales en la Fiscalía, una instancia que ha perdido la credibilidad ante la población salvadoreña”, dice Jaime López, representante de la Fundación Nacional para el Desarrollo (Funde) y también miembro del grupo gestor.
A pesar de las dos investigaciones por enriquecimiento ilícito que en septiembre y noviembre, respectivamente, fueron enviadas por la Corte Suprema de Justicia a una Cámara de lo Civil –conforme a la aun vigente Ley de enriquecimiento ilícito-, la Fiscalía no abrió investigaciones penales en ninguno de los dos casos, ni contra el diputado López Cardoza ni contra el exdirector del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, Leonel Flores Sosa.
El fiscal general es nombrado por los partidos políticos a través de sus diputados en la Asamblea Legislativa, lo cual conlleva que, en ocasiones, el nombramiento del fiscal sea producto de un pacto entre el candidato y los partidos políticos que sumen 56 votos. En 2012, el nombramiento del fiscal general se retrasó varios meses porque los partidos no se ponían de acuerdo. Al final Astor Escalante fue puesto al frente de la institución pero la Sala de lo Constitucional de la CSJ ordenó quitarlo porque el proceso de selección había sido oscuro y consideraron que el nombramiento más parecía producto de una repartición de cuotas de poder entre los partidos. La Asamblea eligió de nuevo y fue así como llegó Luis Martínez en diciembre de 2012 a dirigir la FGR. Martínez dejó el cargo el 4 de diciembre de 2015, y un mes después, luego de una sorpresiva coincidencia entre Arena y el FMLN, la Asamblea nombró a su sustituto: Douglas Meléndez. La Sala de lo Constitucional ya determinó en otras sentencias que hay cargos públicos que son incompatibles con militancias partidarias, entre ellos, el cargo de fiscal general de la República.
La aprobación de la nueva Ley de probidad se dio cuando los partidos negociaban el nombramiento el nuevo fiscal general de la República. Luis Martínez, el controversial abogado que dirigió la institución durante los últimos tres años, quería la reelección pero su gestión le terminó haciendo sombra. Martínez, por mencionar un ejemplo, no investigó al expresidente Mauricio Funes a pesar de las decisiones, al parecer arbitrarias, que salieron de distintas oficinas estatales con las que se favorecieron a personas de su círculo íntimo. Un empresario que financió la campaña de Funes y que recibió la mayor parte de contratos en seguridad por parte del Estado, Miguel Menéndez, usó un banco del Estado para comprar –mediante otras empresas- la propiedad donde ahora vive el expresidente y una segunda donde se estableció un spa de una amiga de Funes.
Para el FMLN, quitarle atribuciones a la corte plena y dárselas a la Fiscalía es lo normal porque los magistrados están arrogándose funciones que no les competen. “Yo tengo la plena seguridad de que el Órgano judicial está demasiado manoseado”, dice el diputado del FMLN, Carlos Ruiz. “Aquí ocurre que realmente hay una intromisión en procedimientos que desgraciadamente arranca desde la Sala de lo Constitucional al usurpar funciones y comenzaron a reformar las leyes del país”, agrega.
El diputado está de acuerdo con que la Fiscalía de Luis Martínez actuó con arbitrariedad en algunos casos, como cuando no investigó el delito de lavado de dinero contra el expresidente Francisco Flores o cuando desistió de la acusación contra los directivos de la CEL por el contrato con la italiana Enel. Pero esas arbitrariedades no son un problema para que esta institución reciba la potestad exclusiva de investigar enriquecimiento ilícito. “Para enderezar la situación no hay que enderazarla entregándole atribuciones a otro Órgano, sino enderezando la institución llamada a investigar (la Fiscalía). Es decir, zapatero a tu zapato”, dice Ruiz.
4. La dedicatoria para los expresidentes
La Sección de Probidad está estudiando las declaraciones patrimoniales de 19 exfuncionarios, incluyendo las de los tres últimos expresidentes de la República. Estas investigaciones seguirán su curso bajo la nueva ley, según se desprende de lo escrito en el artículo 49.
Eso quiere decir que con la nueva ley en vigencia, y sin que esos 19 expedientes hayan sido enviados a una Cámara de lo Civil, estos 19 casos corren el peligro de no pasar por un juicio civil y quedarían en manos de la Fiscalía la potestad de investigar cualquier anomalía en el caso en base a la información que le entregue la Sala de lo Civil.
5. Los “dientes” que no se incluyeron en la ley
El grupo gestor había pedido que en las declaraciones patrimoniales entregadas por los funcionarios se incluyera una declaración de conflictos de interés, la cual serviría a la Sección de Probidad para identificar todos los negocios, acciones, empresas que un servidor público tiene, con lo cual se lograría detectar con mayor facilidad la comisión de actos de corrupción. Para Javier Argueta, asesor jurídico de la Anep*, la declaración de conflictos de interés es parte de lo que exige el artículo 240 de la Constitución.
Tampoco quedó incluido en la ley que los exfuncionarios presenten declaraciones patrimoniales por un período de 10 años posteriores a haber dejado el cargo.
Respecto de la actual Ley de enriquecimiento ilícito la nueva ley también tiene retrocesos, por ejemplo, desapareció la idea de que un funcionario pueda ser destituido si incumple de manera reiterada con la presentación de la declaración patrimonial. Con la nueva ley, lo más que podría ocurrir es que el funcionario sea multado.
Asimismo, se quitó el hecho de que un funcionario quede inhabilitado del ejercicio público por 10 años cuando sea encontrado culpable de haberse enriquecido ilícitamente o que haya sido sancionado por la Corte Suprema de Justicia por incumplimientos en sus declaraciones patrimoniales.
Antes de aprobar la nueva ley, los diputados discutieron la posibilidad de permitir que la Sección de Probidad notificara directamente a la Fiscalía sobre indicios de la comisión de delitos, y de permitir que la Sección impusiera las multas directamente, pero eso al final fue suprimido de la Ley.
*Fe de errata: En una versión inicial de este texto se decía, por error, que quien hablaba era Javier Castro, quien es del departamento de estudios legales de Fusades. Pedimos disculpas por esta imprecisión. Corregido el 12/01/2016 a las 4:57 pm.
