Durante las monarquías absolutistas del Ancien régime, las funciones legislativa, ejecutiva y judicial las concentraba el rey o la reina. La historia lo atestigua cuando el rey Luis XIV de Francia, después de sofocada la sublevación de la Fronda, con juvenil insolencia espetó al Parlamento la simbólica frase “¡el estado soy yo!”, y mediante diecisiete decretos reales aumentó la recaudación fiscal.
En el modelo republicano, esas tres funciones, ejercidas por tres órganos independientes y bien diferenciados, procuran mantener el equilibrio y la armonía necesarios para el desarrollo democrático mediante el balance de los pesos y contrapesos que garantizan; primero, que ninguno de esos poderes se imponga sobre los otros ni sobre la sociedad; y, segundo, que cada órgano realice su trabajo dentro de las facultades y atribuciones que le indica la constitución.
Sin embargo, observamos que el uso de los mecanismos de control por parte de unos órganos sobre los otros -en ciertos periodos históricos- puede ejercerse más por criterios políticos e ideológicos que por razones estrictamente constitucionales. Es cuando los hechos generados por la realidad dan vida a normas jurídicas que mantienen su vigencia, son aplicadas e interpretadas por periodos, hasta que nuevos hechos provocan nuevos cambios, nuevas normas y nuevas interpretaciones. Es la dinámica de la historia.
Uno de esos fenómenos que registra la vida republicana de las naciones, sobre todo del nuevo mundo, se conoce como el gobierno de los jueces o critarquía. Para algunos constitucionalistas, su origen se encuentra en el famoso caso Marbury versus Madison (1803) y la sentencia dictada por el juez Marshall, en los Estados Unidos.
La aplicación de esa nueva doctrina constitucional que evolucionó del control difuso (juez Marshall) al control concentrado (Judicial Review) tuvo sus consecuencias cuando el presidente progresista Franklin Delano Roosevelt formuló su New Deal, como propuesta para salir de la gran depresión que inició en 1929.
La confrontación de Roosevelt con las élites financieras, especialmente con los banqueros, a quienes fustigó duramente en su discurso de toma de posesión -el 4 de marzo de 1933- llamándolos inescrupulosos, egoístas, fracasados y falsos líderes, no se quedó simplemente en una inflamable retórica; pues desde el siguiente día comenzó a implementar su oferta electoral.
Cercano al keynesianismo, Roosevelt promovió la intervención del Estado incrementando el gasto público, generando empleo mediante grandes obras de infraestructura e impulsando una modernización en el aparato productivo con un fuerte empuje a la electrificación rural que acompañaría a la ley para el Ajuste Agrícola (AAA en inglés); creó una serie de beneficios para los trabajadores como el establecimiento del salario mínimo y la seguridad social y fortaleció los sindicatos mediante la Ley Nacional de Relaciones Laborales o Wagner Act. Su impulso al desarrollo económico y el fortalecimiento de la democracia, que el mismo caracterizó como una revolución pacífica, significaría en Estados Unidos lo que en Europa se concebía como el Estado de Bienestar (welfare state).
El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, dominado por jueces conservadores, revirtieron importantes medidas propuestas por el presidente. Con resoluciones como la sentencia Butler de 1936 contra la AAA, fueron modificando el New Deal, e imponiendo su propia concepción ideológica donde compartían su defensa del laissez-faire, del individualismo y de la libre competencia; oponiéndose, además, a cualquier expansión del poder federal. Para Boake Carter ese Tribunal Supremo constituía “una oligarquía de nueve hombres tan repugnante como una dictadura de uno sólo”. De los nueve ancianos que lo integraban, cuatro de ellos eran conservadores de la vieja guardia republicana. Los llamaban 'The Four Horsemen of Reaction' (los cuatro jinetes de la reacción).
En nuestro país se ha cuestionado a la Sala de lo Constitucional, acusando inclusive a cuatro de sus magistrados de ejercer una dictadura judicial. Este debate es de vigencia actual porque la Sala ha emitido históricas resoluciones como la sentencia Inc. 61- 2009, del 29 de julio de 2010, cuando declaró inconstitucional el sistema de votación mediante listas cerradas y bloqueadas, así como otros fallos que han cambiado el rostro de nuestro régimen político y sistema electoral. Aunque hasta ahí, la única reacción, muchas veces desproporcionada y virulenta, ha venido de los partidos políticos y de los diputados de la Asamblea Legislativa; la Sala también ha resuelto -y tiene pendiente de resolver- casos que afectan la economía, las finanzas públicas, derechos fundamentales, en fin, la vida en democracia.
En un análisis lineal y rudimentario, el activismo judicial conduciría a un gobierno de jueces, que podría degenerar en una dictadura judicial, pervirtiéndose el principio fundamental de la soberanía popular y la naturaleza representativa de nuestra república. Un examen empírico del trabajo de la Sala, desde 2009 a la fecha, quizá pueda demostrar si en efecto estamos frente a ese potencial riesgo o, por el contrario, como sostienen Habermas y Ferrajoli, el poder judicial en el estado moderno ya no es más la simple “boca de la ley” (boûche de la loi) -como lo entendió inicialmente Montesquieu-, sino la garantía en la protección de los derechos fundamentales.
Considero que la clave para entender mejor este complejo tema nos la señala Ferrajoli, cuando se replantea la diferencia entre democracia procedimental o formal y la democracia sustancial. En la primera, el juez ejerce una mera función técnica de aplicación de la ley, cualquiera que fuese su contenido. “Pero tras la derrota del nazi fascismo, se descubrió que el consenso popular, sobre el que se habían basado los sistemas totalitarios, no es, en efecto, garantía de la calidad de la democracia frente a las degeneraciones del poder político”. Es entonces, dice Ferrajoli, cuando en la democracia sustancial se realiza “el cambio en la posición del juez producido por este nuevo paradigma: la sujeción a la ley y antes que nada a la constitución (se) transforma al juez en garante de los derechos fundamentales, también frente al legislador, a través de la censura de la invalidez de las leyes y demás actos del poder político que puedan violar aquellos derechos”.
En conclusión, si optamos por el método empírico y revisamos casuísticamente las sentencias de la Sala de lo Constitucional, especialmente en sus contenidos, creo que estamos lejos de una dictadura judicial y más cerca de un gobierno de jueces, ya que constantemente corrigen inconstitucionalidades de los otros órganos.
Aunque como toda obra humana sujeta a errores, la suya no es la excepción. Por ejemplo, cuando declararon inconstitucional el acceso de El Salvador a un asiento reservado en el Parlacen (Parlamento Centroamericano), o cuando establecieron el periodo de 10 años para optar por la reelección y confundieron al candidato presidencial con una persona jurídica concesionaria del estado. Probablemente su aversión hacia dos expresidentes no les permitió cubrirse con el Velo de la ignorancia de John Rawls, al resolver esos casos.
Finalizamos reconociendo que sin duda estamos en presencia de un activismo judicial, muy positivo para la salud de nuestra democracia republicana, que permite otorgarle a este nuevo modelo de juez -que señala Ferrajoli- el papel de legislador negativo -según la escuela kelseniana y coherente con Habermas- que le asigna a los tribunales constitucionales dentro del juego democrático una posición absolutamente protagónica. Es decir, “un verdadero activismo judicial, pero sólo en tanto defensor y garante contra aquellos grupos que se hacen de la agenda legislativa o administrativa imponiendo sus particulares condiciones dando lugar a una verdadera’captura del Estado’ toda vez que, si falta esta protección, el ente que goza de las potestades normativas pasa a ser un mero instrumento de los grupos con poder fáctico“.
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Ferrajoli, Luigi: “El juez en una sociedad democrática”; conferencia en la Asociación Costarricense de la Judicatura, 10/03/10.
Habermas, Jurgen: “Facticidad y validez” Ed. Trotta, Madrid, 1992.
*Félix Ulloa es doctor en derecho. Exmagistrado del Tribunal Supremo Electoral, fue miembro de la Comisión Política del desaparecido Movimiento Nacional Revolucionario. Actualmente es presidente del Instituto de Estudios Jurídicos de El Salvador (IEJES).
