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Inseguridad jurídica: receta de una crisis innecesaria

José Marinero Cortés

 
 

Además de la zozobra causada por la propagación del virus y la crisis económica y social subsecuente, los salvadoreños hemos debido soportar el desconcierto que provoca la incertidumbre jurídica. En apenas tres meses, la relativa certeza de cuál es el derecho aplicable en cada momento fue desplazada por la inseguridad provocada por una larga sucesión de desaciertos y despropósitos jurídicos.

El diseño y aplicación del régimen jurídico que debió sostener la estrategia gubernamental frente a la pandemia de covid-19  -el derecho de crisis- ha generado no solo confusión, sino también violaciones a los derechos de todos los salvadoreños. Este es un tema que debe preocuparnos a todos los que aspiramos a construir una democracia cuyas instituciones funcionen razonablemente bien, con o sin crisis.

La incertidumbre o inseguridad jurídica ha sido una expresión más de la manera cómo el país se ha enfrentado a la crisis provocada por el nuevo coronavirus: con improvisación y una alta dosis de arbitrariedad. Sin una estrategia pública conocida, hemos sido testigos de cómo la única reacción gubernamental contra la pandemia ha sido aquella que -más allá de la propaganda- se infiere del contenido de docenas de normas producidas en este tiempo. Durante la crisis, el Gobierno ha hecho política pública a fuerza de un entramado de normas a veces inconexas, a veces innecesarias, muchas veces repetitivas y casi siempre inconstitucionales y vulneradoras de derechos. Aun en un contexto de frágil institucionalidad y altas tasas de impunidad como el nuestro, lo visto en los últimos tres meses merece un tratamiento aparte.

Desde el pasado 13 de junio, y mientras la curva de contagios parece estar subiendo, esta incertidumbre gira alrededor de una pregunta bien simple: ¿podemos salir o no todos libremente de nuestras casas sin temor a ser detenidos y confinados?

Tres meses de inseguridad jurídica

Quien quiera hacer un rápido repaso del panorama jurídico de los últimos tres meses se sorprenderá rápidamente ante su inestabilidad y repetidos desaciertos. El hito inicial más sobresaliente fue el del 14 de marzo 2020, fecha en que, a iniciativa del presidente, la Asamblea Legislativa aprobó la suspensión de garantías constitucionales -un régimen de excepción- y declaró el estado de emergencia.

A esas alturas el Ejecutivo ya había aprobado ocho normas para preparar lo que parecía una incipiente pero aún desordenada estrategia anticrisis. Entre estas normas, la presidencia decretó el 11 de marzo y luego derogó, al día siguiente, el estado de emergencia, una figura que le permite enfocar mejor sus esfuerzos de coordinación y gestión ante una crisis como esta. Como ya es sabido, el estado de emergencia solo puede ser decretado por el Ejecutivo cuando definitivamente la Asamblea Legislativa no esté reunida, por ejemplo, debido a las condiciones excepcionales creadas por la emergencia. La salida en falso del Ejecutivo no pasó a más, pero evidenció que aún no existía una estrategia anticrisis.

Ahora sabemos que esa estrategia nunca existió y sigue sin existir. La improvisación terminó por convertirse en regla. Una semana después de la declaratoria de emergencia y de la suspensión de derechos constitucionales aprobadas por la Asamblea Legislativa -el 21 de marzo-, el Ejecutivo emitió el Decreto Ejecutivo en el Ramo de Salud No. 12, el primero de una larga sucesión de decretos que impusieron, como pretendida medida sanitaria, una cuarentena o resguardo domiciliar en todo el territorio, cuyo incumplimiento era sancionado con la detención del infractor y su encierro obligatorio en uno de los centros de contención. Como explicaré más adelante, el vigente Decreto Ejecutivo en el Ramo de Salud No. 31 pretende extender en parte esta medida y las dudas sobre su validez explican el más reciente episodio de incertidumbre jurídica.

La cuarentena domiciliar obligatoria ha sido la pieza central de la respuesta estatal frente a la crisis sanitaria. La variante salvadoreña del “gran encierro” duró 85 días ininterrumpidos -una de las cuarentenas más largas del mundo- y restringió de tajo la libre circulación de la gran mayoría de ciudadanos en el territorio de la República. Con ello se detuvo gran parte de la vida social y económica del país y sus efectos -combinados con los efectos de la pandemia sobre la economía global- han dejado a miles de personas sin empleo y al país en condiciones sociales más vulnerables. Aún no terminamos de conocerlos ni de evaluarlos, ya que la crisis continúa.

El problema es que todas las normas en las que se basó la cuarentena, desde la primera hasta la última (el DE 29), son inconstitucionales. Es decir, fueron emitidas vulnerando la Constitución y nuestros derechos fundamentales. Así lo declaró la Sala de lo Constitucional en su sentencia del 8 de junio 2020 en el proceso de inconstitucionalidad 21-2020. En suma, esa resolución concluyó que la cuarentena aprobada en decretos ejecutivos -cuya implementación provocó cientos de vulneraciones a derechos ciudadanos- era contraria a un régimen democrático en el que exista una sana división de poderes y controles sobre el poder del Ejecutivo.

En esa misma sentencia, la Sala de lo Constitucional también declaró inconstitucional la Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por COVID-19, la cual fue aprobada por la Asamblea Legislativa a iniciativa del presidente el 5 de mayo. Esta ley interrumpió temporalmente -hasta el 19 de mayo- la secuencia de decretos ejecutivos de cuarentena. En este caso, la Sala declaró su inconstitucionalidad porque la Asamblea no acreditó las razones que justificaban el régimen de excepción que esa ley creaba al también suspender el derecho de libre circulación.

En definitiva, ni el Ejecutivo ni el Legislativo fueron capaces de diseñar un régimen jurídico de la cuarentena conforme a la Constitución. Dicho de otro modo, aunque la cuarentena domiciliar sí es una herramienta a disposición del Gobierno en una crisis, para que sea válida este debe explicar cómo contribuye a su estrategia anticrisis; además de que la medida debe ser aprobada por la Asamblea Legislativa mediante el régimen de excepción. No parece tan difícil si se parte de una estrategia basada en evidencia científica y construida mediante diálogo democrático.   

A estas alturas, cuesta creer que el presidente y su Gobierno no lo supieran también, pero sí que se hayan empeñado en extender durante tantas semanas ese régimen ilegítimo y con evidente impunidad. No solo lo extendieron una y otra vez sin explicar con datos las razones en que se justificaba, sino que además fueron incapaces de proponer un régimen jurídico alternativo que, respetando la Constitución y los derechos, le diera al Gobierno las herramientas que reclamaba para enfrentar la crisis.

Pero lo más importante es que tres meses después seguimos sin evidencia de que la cuarentena -inconstitucional desde sus orígenes en el DE 12- haya servido los fines para los que fue creada. No hay evidencia verificable de un sistema de salud fortalecido, más allá de fotos y videos parte de la publicidad gubernamental, como tampoco de que la curva de contagios se esté aplanando. Aunque otros países también han utilizado esta medida para enfrentar la pandemia, lo han hecho como parte de un conjunto de herramientas al servicio de una estrategia integral anticrisis y durante períodos menos extensos. Por ahora, en El Salvador no hay evidencia de que prolongar por tanto tiempo el encierro de la población haya justificado el alto costo económico, social y de derechos. 

Un nuevo episodio de lo incierto
Ante el desmantelamiento del andamiaje jurídico anticrisis, la Asamblea y el Ejecutivo han corrido -cada quien por su lado y sin ningún esfuerzo creíble por ponerse de acuerdo- a producir nuevas normas en que se esboce de alguna manera una estrategia que nunca fue clara.

Por un lado, el 12 de junio la Asamblea Legislativa superó el veto presidencial a la Ley especial transitoria de emergencia por la pandemia COVID-19, atención integral de la vida, la salud y reapertura de la economía (Decreto 648), una norma que surgió de la televisada pero fallida negociación con representantes del Ejecutivo. Además, durante la madrugada siguiente, aprobó el Decreto 661, que contiene la Ley especial de emergencia por la pandemia COVID-19, atención integral a la vida, la salud y reapertura de la economía. El que los títulos sean similares no es una coincidencia, pues el segundo incluso reproduce algunos de los artículos del primer decreto. En suma, se trata de normas que regulan la reapertura gradual de las actividades económicas, aunque solo la primera lo hace partiendo de una cuarentena domiciliar obligatoria de corta duración.

Ninguno de estos decretos se ha convertido en ley. Luego de que la Asamblea Legislativa superara el veto presidencial, el primero está ahora en manos de la Sala de lo Constitucional, la que deberá decidir si, como dice el presidente, esta norma es inconstitucional. El segundo decreto está aún en manos del presidente, quien sin conocerlo ya había anunciado que lo vetaría y se tomaría todo el tiempo posible para hacerlo. La Asamblea Legislativa podría también superar ese veto y se abriría una nueva controversia ante la Sala de lo Constitucional. En todo caso, incluso si la Asamblea supera el previsible veto el mismo día en que lo reciba del presidente y la Sala termine descartando las supuestas inconstitucionalidades en que el presidente funda su veto, pasará al menos un mes para que este decreto pueda convertirse en ley.

Por el otro lado, el 14 de junio, el Ejecutivo emitió el Decreto Ejecutivo número 31 en el ramo de Salud. Una lectura rápida al documento basta para darse cuenta de que se trata de una nueva variante de la larga secuencia de decretos ejecutivos que la Sala de lo Constitucional ha declarado contrarios a la Constitución. Aunque en apariencia el decreto programa una reapertura gradual de la economía, lo cierto es que lo hace sobre una premisa ilegítima: el inconstitucional cierre de la vida económica y social y la restricción a la libertad de circulación en todo el territorio. Sin embargo, el nuevo decreto no puede reabrir nada porque válidamente no podría cerrar nada. Los primeros dos incisos del artículo 9 de este nuevo decreto mal disimulan ese cierre:

Gradualidad de la Reapertura conforme a protocolos para cada Fase

Art. 9. Todas las actividades laborales y económicas podrán volver a realizarse gradualmente, en los términos permitidos antes de la pandemia de la COVID-19, previa verificación y cumplimiento de protocolos de salud autorizados por el Ministerio de Salud.

Las entidades públicas, los sectores empresariales privados, sus respectivos empleados y los particulares en general, deberán respetar la gradualidad en la reactivación de las actividades económicas, laborales y sociales, conforme a las condiciones de tiempo y forma establecidas en el presente decreto, de modo que mientras no haya llegado la fecha en que corresponde la fase pertinente al reinicio de sus respectivas actividades, deben evitar exposición a contagios de COVID-19, manteniéndose en sus respectivos lugares de residencia o domicilio.

Como se advierte, el DE 31 establece que -solo en virtud del mandato que contiene- la actividad laboral y económica podrá reactivarse de forma gradual, es decir, siguiendo las seis fases descritas en el resto del artículo y cuyo resumen ha circulado ampliamente. Dicho de otro modo, mientras no llega su respectiva fase, esa actividad laboral o económica no solo no podrá reiniciar, sino que además las personas que se dediquen a ella deberán mantenerse en sus residencias o domicilios.

No solo un decreto ejecutivo está restringiendo el derecho a trabajar y la libertad de empresa, sino que estamos frente a una regla de encierro domiciliar. Esta regla es equivalente a las que establecieron los Decretos Ejecutivos 14, 19, 21, 26 y 29, todos declarados inconstitucionales por haber sido el Ejecutivo quien suspendió derechos -mediante un inválido régimen de excepción- sin seguir los cauces previstos en la Constitución. Dicho de otra forma, el DE 31 pretende “reabrir” la actividad económica a partir de un “cierre” que él mismo está ordenando. Como se explica antes, ese cierre o encierro también es inconstitucional por suspender de forma general el derecho fundamental a circular libremente. Es cierto que el DE 31 no contiene, como lo hacían sus predecesores, regla alguna para sancionar al que incumpla este nuevo encierro -que no llega a llamar “cuarentena”-, pero de su texto solo puede interpretarse una obligación general de permanecer en casa mientras no llega la fase de la actividad económica a la que se dedica la persona. El que por ahora su incumplimiento no conlleve consecuencias para el infractor, no significa que no sea una obligación.

Dado que este último vestigio del derecho de crisis reproduce los vicios señalados por la Sala de lo Constitucional en la ya mencionada sentencia de inconstitucionalidad 21-2020, es previsible que pronto también sea expulsado del ordenamiento jurídico por ese tribunal como consecuencia del cumplimiento de su propia sentencia. Este pronunciamiento es crucial, porque la pandemia continuará y el país necesita certeza de cuál es el derecho válido y por qué se necesita.

De tal forma, si la Sala de lo Constitucional invalida el DE 31 y ninguna de las dos leyes aprobadas por la Asamblea Legislativa entra en vigencia, no habrá norma alguna que impida válidamente la libre circulación o la reapertura económica de golpe que de todas formas ya avanza de manera rápida y desordenada.

Si esa norma no existe aún es porque, como hemos podido atestiguar en directo, el presidente no está dispuesto a aceptar una norma de reapertura que no sea la propia y bajo sus propios términos. Es decir, no habrá reapertura ordenada y legítima porque el presidente así lo quiere.

Esto no significa que el Ejecutivo se ha quedado sin herramientas jurídica para enfrentar la crisis por la pandemia, tal como lo ha manifestado en distintas oportunidades el presidente. Tiene notablemente a su disposición el Código de Salud, cuyas reglas le permiten al ministerio competente adoptar medidas sanitarias muy específicas para prevenir o enfrentar el avance de la epidemia. Y tiene, si demuestra que es necesaria y está dispuesto a dialogar con la Asamblea Legislativa, la posibilidad de proponer nuevas cuarentenas que cumplan con la Constitución.

Pero, sobre todo, con o sin decretos, el Ejecutivo sigue teniendo la obligación constitucional de “velar por la conservación y restablecimiento” de la salud de todos los habitantes de la República (art. 65). Es decir, el fracaso de su estrategia jurídica no exime al Gobierno de continuar enfrentando la crisis ni de las responsabilidades que pudieran originarse por su negligencia o yerros.

Entonces, ¿dónde estamos? En definitiva, no hay ningún vacío legal que impida al Gobierno hacer su trabajo, la Sala de lo Constitucional no le ha quitado ninguna herramienta legítima y, de demostrar su necesidad, incluso podría pedir a la Asamblea Legislativa una nueva cuarentena. Por ahora, y mientras la Sala de lo Constitucional no se pronuncie, el DE 31 continuará obligando arbitrariamente a una parte de la economía a permanecer cerrada -hasta su reapertura completa el 21 agosto- y también nos obliga a todos a permanecer en casa, aunque sin prever sanciones por incumplirlo. Aunque quedarse en casa siga siendo, por ahora, lo más recomendable para todos los que puedan.

Basta asomarse a la ventana para darse cuenta de que, forzado por las circunstancias, el país se ha resignado a no contar con la regularidad y la certeza que debió ofrecerle el derecho. Aunque la pandemia no parece retroceder, los salvadoreños están retornando poco a poco a sus actividades usuales desconociendo el más reciente capítulo de enorme embrollo jurídico causado por la incapacidad estatal de articular una estrategia razonable frente a la crisis. La incertidumbre se convierte ahora en más riesgo, pero frente al hambre ya no hay fase de reapertura que valga. Y, así, el país continúa dando tumbos en tiempos de incertidumbre e intenta sobrevivir una vez más navegando en lo incierto.

José Marinero Cortés es abogado especialista en derecho administrativo y políticas públicas. Graduado de la UCA, hizo estudios de posgrado en derecho constitucional en la Universidad de Salamanca y tiene una maestría en políticas públicas de la Universidad de California en Berkeley y otra en administración pública de la Universidad de Harvard. Se dedica a la práctica privada y a la docencia universitaria.
 
José Marinero Cortés es abogado especialista en derecho administrativo y políticas públicas. Graduado de la UCA, hizo estudios de posgrado en derecho constitucional en la Universidad de Salamanca y tiene una maestría en políticas públicas de la Universidad de California en Berkeley y otra en administración pública de la Universidad de Harvard. Se dedica a la práctica privada y a la docencia universitaria.


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