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"Pretender que un general en retiro es una persona civil es un fraude de etiqueta”
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"Pretender que un general en retiro es una persona civil es un fraude de etiqueta”

Para el juez Quinto de Instrucción, la Constitución es clara cuando dice que la Policía Nacional Civil será dirigida por autoridades civiles y el nombramiento del general retirado Francisco Salinas como director no puede engañar a nadie: el militar sigue siendo militar y eso es una violación a la disposición constitucional.

 
 

Samuel Lizama
 
Samuel Lizama

El juez quinto de Instrucción de San Salvador sentenció este viernes 10 de febrero que el nombramiento de un general al frente de la Policía Nacional Civil es inconstitucional, y por lo tanto, las actuaciones de la corporación policial a partir de su nombramiento caen en un escenario de ilegalidad que, por ejemplo, podría suponer liberación inmediata para los imputados que enfrentan un proceso penal con actuaciones de por medio de la PNC. Por esa misma debilidad en el proceso penal, en un caso contra un ciudadano salvadoreño acusado de resistirse a la autoridad, el juez declaró nulo ese caso, y el imputado fue absuelto del delito por el cual se le perseguía. 

Eso fue el viernes 10 por la tarde, y Samuel Lizama dice que desde que se supo la noticia ha recibido muchas –“muchísimas”- muestras de consideración y respeto de parte de sus colegas, y ríe cuando se le pregunta si alguno le ha increpado por andarse metiendo en camisas de once varas. A él, sin embargo, le alegra pensar en la posibilidad de que su resolución genere al menos un debate. "Creo que lo que aquí está en juego son dos cosas: o la Constitución es una hoja de papel con la que podemos hacer cualquier cosa o la Constitución tiene fuerza obligatoria y todas las autoridades públicas estamos en la obligación de acatarla", plantea.

A este juez le gusta defender sus posturas, al punto que incluso incita a que lo cuestionen. El pasado viernes 10 de febrero, horas después de haber emitido la resolución que ahora lo ha hecho saltar a la palestra pública, envió un correo a sus contactos en internet con una copia del texto de la resolución. “En espera de sus observaciones, comentarios y críticas”, escribió el juez.

Samuel Lizama es el juez quinto de Instrucción de San Salvador en funciones, llamado en julio de 2009 para sustituir al juez Sidney Blanco, magistrado de la Sala de lo Constitucional. Antes de llegar a su actual cargo, Lizama fungía como juez de Paz en el municipio de Zaragoza, La Libertad, desde el año 2003.

En su currículo cuenta con un máster en derecho penal constitucional por la Universidad Centroamericana (UCA), postgrado en derecho de la Universidad de Castilla, La Mancha, y ahora cursa una segunda maestría de estudios judiciales en la Escuela Superior de Economía y Negocios.

Lizama asegura que su resolución defiende la Constitución, pero advierte que la Fiscalía o la defensa en el caso en concreto pueden apelar, y él acataría la resolución de una cámara superior. Dice que calificar como inconstitucional una decisión presidencial no lo emociona ni lo aflige, que su resolución no tiene motivaciones políticas sino un estricto apego a la Constitución. “Soy un juez de la Constitución. Es mi trabajo, sencillamente”, dice.

Explíquenos por qué cree que el nombramiento del general retirado como director de la PNC viola la Constitución.
La Constitución establece en el artículo 168, ordinal 17, que la dirección de la PNC estará bajo el mando de autoridades civiles. A partir de ahí, hago un análisis de cuáles son las tres posibilidades que se darían al frente de la dirección de la PNC. Es decir, qué pasaría si hubiera un militar de alta, un militar en situación en retiro y una persona civil. Si fuera un militar de alta, sería una clara violación constitucional; si fuera una persona civil, sería el cumplimiento de la norma constitucional. 

Y estamos en el punto medio. ¿Cómo definir si es más civil que militar o viceversa? 
Cuando estamos en presencia de un militar en situación de retiro, la conclusión a la que he llegado es que también es una violación de la Constitución. 

¿Pero por qué?
En la resolución he mencionado un aspecto importante a título comparativo, con lo que establece el artículo 152, ordinal quinto, de que al cargo de presidente de la República no puede optar alguien que haya estado en situación militar o de retiro en los últimos tres años. Eso nos estaría indicando que la Constitución establece ciertos límites a los militares, incluso en situación de retiro, para el acceso a las funciones públicas, particularmente al cargo de Presidente.

Exacto. Esa prohibición se refiere al cargo de presidente, no de un director de Policía…
... También al director de la Policía Nacional Civil. Para que me entienda: esto (el nombramiento) es una violación directa de la Constitución y va en contra de las reformas constitucionales que se hicieron derivadas de los acuerdos de paz, tendientes a limitar el ejercicio del poder militar y circunscribirlo a las esferas que constitucionalmente están asignadas a la Fuerza Armada. 

Antes que usted, muchos otros dijeron que el presidente marchaba en contra de la Constitución. Pero el presidente argumentó que al momento de enviar a retiro a este general, lo despojó de su carácter militar y lo convirtió en un civil, y que por lo tanto no hay ninguna violación a la Constitución.  
Una persona con formación militar tiene una cosmovisión de la realidad, del mundo, de la sociedad, y en el caso particular de la PNC, de su estructuración, operatividad y funcionabilidad. Esa cosmovisión por supuesto que impregna la actuación de ese funcionario. Es ilógico pensar, y lo menciono en la resolución, que esa cosmovisión no va a impregnar a todas las áreas de la Policía. El director gira directrices, memorándums, instructivos, órdenes…  y esas tiene que ser cumplidas por las instancias inferiores. Entonces, considerar que una persona militar en situación de retiro ya no es militar, creo que no corresponde con la realidad. Y por eso a nivel ejemplificativo he mencionado el caso donde la Constitución imposibilita que militares, incluso en situación de retiro, puedan optar al cargo de la presidencia de la República. 

Esa prohibición que usted compara da tres años para que un militar de baja pueda optar a la Presidencia. ¿A su juicio, qué quiere decir la Constitución? 
Que haya un desligamiento de los vínculos directos con la institución de la Fuerza Armada. La reforma constitucional estableció que la seguridad pública y la defensa nacional iban a estar adscritas a ministerios distintos. Y eso tiene una lógica y una explicación histórica e institucional. La idea es que Seguridad Pública y Fuerza Armada no se contaminen en cuanto s sus respectivos ámbitos y funciones. Esto, además, tiene que ver con algo: la Constitución, de manera expresa, indica cuáles son las funciones constitucionales de la Fuerza Armada, y solo de manera excepcional puede intervenir en tareas de seguridad. Pero esa excepcionabilidad se ha convertido en una actividad permanente.

¿Se está militarizando la seguridad pública?
En la resolución hago uso de abundantes fundamentos jurídicos derivados de la misma Constitución y de su texto expreso. En segundo lugar, de la jurisprudencia de la misma Sala de lo Constitucional; y también cito un informe de desarrollo humano presentado este año, en el que se señala -como una de las observaciones comunes a Centroamérica- que la militarización de la seguridad pública está trayendo consecuencias graves en cuanto a los estados de derecho centroamericanos, porque se ha vuelto regular o permanente la participación de las fuerzas armadas en tareas de seguridad.  Esto es una situación que en los frágiles estados de derecho que vienen saliendo de tradiciones militaristas no tendría que ser así.

¿Francisco Salinas podría considerarse civil?
En todo caso, si siguiéramos la lógica que la Constitución establece, después de tres años podría considerarse… no un civil en estricto sentido, porque es un militar, pero sí una persona que, digamos, en la lógica constitucional se ha distanciado de los vínculos constitucionales con la Fuerza Armada que lo habilitan para postularse a un cargo público. 

Usted argumenta que la Policía se está militarizando por el hecho de que dada la cosmovisión militar del nuevo director, él ya inició un proceso que es parte de esa cosmovisión, como es poner al frente de la institución a oficiales que tienen un pasado militar. En anteriores administraciones civiles se tuvo a subdirectores que también tenían un pasado militar y nadie dijo que la policía se estaba militarizando. 
El actual director ha hecho cambios importantes en las divisiones y subdivisiones de la PNC, y seguramente en otras áreas. Esto, desde una lógica antropológica, que es a lo que me refiero con la idea de una cosmovisión, por supuesto que está impregnado de la visión que él como militar en condición de retiro tiene. No puede ser de otra forma. Las personas no nos podemos desprender de nuestra forma de pensar, de lo que somos, de nuestros valores, de nuestra forma de ver el mundo. A eso me refiero: esa cosmovisión sí impregna (a la institución) en el hecho de que él gira instrucciones, directrices, órdenes y eso permea todas las instancias.

¿El nombramiento del ministro de Justicia también es inconstitucional? 
En ese caso no quisiera hacer ningún comentario porque va más allá del texto de mi decisión. Y mi decisión va relacionada con: ¿en qué medida el cargo de director de la Policía afecta la investigación constitucional del delito? El caso del señor ministro es un análisis distinto, no lo he abordado en la resolución y no me gustaría comentarlo.  

¿Cómo es que una decisión política de designar a un director en la Policía afecta un proceso penal?  ¿Adónde está la relación entre una cosa y la otra?
Yo sostengo en la resolución que el nombramiento del actual director de la PNC es inconstitucional. Y entonces, buena pregunta, ¿cómo afecta esto a la investigación del delito? La Constitución establece una triple exigencia para la realización de la investigación del delito: que la investigación debe estar dirigida o presidida por una autoridad de carácter civil. El mismo adjetivo "civil" a la Policía, le da esa connotación. Siendo así, en este caso esto no se reúne. Eso implicaría la violación de un derecho, una garantía, que en el ámbito del proceso penal implica una nulidad absoluta del proceso. 

Alguien podría decir: “pero sí hay un civil dirigiendo la investigación del delito: el Fiscal General”.
¡Por supuesto! Aquí hay interacciones con la Fiscalía General de la República que no se pueden obviar, pero la Policía participa en una función constitucional de colaboración en esa investigación. El segundo requisito que le pone la Constitución, es que la investigación del delito que realiza la Policía debe ser con apego al principio de legalidad; y el tercero, con estricto cumplimiento de derechos humanos. ¿Esos tres condicionamientos para la investigación del delito están? No lo están. 

Primero...
... Comenzando porque no es una persona civil la que ha sido designada.

Sigo sin entender a dónde y cómo se violenta la legalidad del proceso por el hecho de que un general en retiro esté al frente de la PNC.
Un miembro de la Fuerza Armada no está capacitado para hacer detenciones, para darle cumplimiento a todas las normas del proceso penal que rigen las actuaciones preventivas de la Policía. Las actuaciones militares en las tareas preventivas de seguridad pública no tienen más que cobertura excepcional, porque no tienen la formación ni los conocimientos ni la operatividad adecuada para darle cumplimiento a lo que la Constitución garantiza.

¿En el caso de los derechos humanos, dónde radica la posible violación?
No, yo no estoy diciendo que haya violación. Estoy indicando que esta carencia formativa de los miembros de la Fuerza Armada, en buena lógica puede conducir a la quiebra o al incumplimiento de los derechos humanos. Y no es una cuestión de que lo quieran (hacer), sino que es una cuestión de que no conocen, no han sido formados de esa forma.  

¿No le parece que todo esto aplicaría si fuera el mismo director de la PNC quien saliera a la calle a perseguir a un delincuente, lo atrapa, etcétera? En resumidas cuentas no es él quien sale a la calle, sino un oficial formado dentro de la PNC. Que él mande no significa que él sea el que llega con una  investidura y una cosmovisión militar a... 
... Sí, claro, lo captura un policía, pero siguiendo instrucciones, directrices, órdenes que emanan desde la instancia superior. Sería poco razonable pensar que el director va a impartir toda esta serie de instrucciones a las que está facultado y que todos los mandos inferiores no las van a obedecer.

No hace mucho tiempo, la Sala de lo Constitucional declaró inconstitucional el nombramiento del magistrado del Tribunal Supremo Electoral Julio Moreno Niños. Sin embargo, en su resolución, la Sala no declaró nulos todos los actos de ese Tribunal en el que participó, tomando decisiones, el funcionario antes aludido. ¿No sería esto el mismo caso? Es decir, que usted opine que es inconstitucional su nombramiento, pero eso no invalida las actuaciones de la institución.
Le entiendo la comparación, pero creo que son dos situaciones enteramente distintas. En el caso que me pone como ejemplo, esos eran actos realizados y consumados. En el caso que estoy tramitando, es un caso que justamente va ingresando, y entonces es en ese momento en que advierto la violación constitucional y es cuando se genera el proceso. Creo que son situaciones distintas. 

¿Lo juzgado por Moreno Niños y el Tribunal que lo acuerpó ya no podía tocarse, lo actuado por el director de la Policía y sus subalternos sí?
Lo que sucede en casos como ese (del TSE) es que por razones de seguridad jurídica se le otorgan validez a actuaciones de alguien que pasó tres años en el cargo, ¿no? Pero por razones de seguridad jurídica, no porque haya impunidad... ¿qué está diciendo la decisión? En el fondo lo que está diciendo es: sí, esto fue inconstitucional, pero para no generar mayores problemas en las relaciones jurídicas, van a conservar validez esos actos. Aquí, en esta resolución, los actos están comenzando, ingresando. 

Repregunto: ¿dónde está la unión entre la cosmovisión de un militar nombrado a la cabeza de la policía y el resultado que violenta el proceso penal en contra de un imputado? 
En el hecho de que toda esta línea de mando que surge desde la misma dirección, con esa cosmovisión, permea en todas las instancias, divisiones y subdivisiones, y hasta en la operatividad de los agentes. Entonces la investigación ya no se realiza siguiendo los parámetros que una autoridad civil tendría que dictar en cumplimiento de las normas legales.

¿Eso que plantea no debería demostrarse con hechos y no con especulaciones?
Es que mire: el requisito constitucional expreso dice que al frente de la PNC debe estar una persona civil. Bastaría el simple hecho de esa infracción como para que la investigación del delito tuviera una afectación constitucional. Creo que lo que aquí está en juego son dos cosas: o la Constitución es una hoja de papel con la que podemos hacer cualquier cosa o la Constitución tiene fuerza obligatoria y todas las autoridades públicas estamos en la obligación de acatarla. Creo que eso es el asunto.

¿Por eso en su resolución utiliza los términos "fraude de etiqueta" y "fraude constitucional" sobre el nombramiento de un  general en retiro al frente de la PNC? 
Exactamente, porque  pretender que un general en retiro es una persona civil es un fraude de etiqueta. Es ponerle un nombre distinto a algo que en la realidad no es. 

En palabras llanas, ¿el presidente nos está queriendo ver la cara?
Al designarse a una persona militar en condición de retiro en el cargo de director -lo pudo haber puesto en cualquier otro cargo y nivel- es una franca violación a la Constitución. O sea, cualquier estudiante de derecho lee el artículo 168 de la Constitución, ordinal 17, y llega a esa conclusión.  

La Constitución le ordena al presidente de la República que tiene que cumplir y hacer cumplir las leyes, y en este caso, usted dice: hay un acto inconstitucional. Es decir, el presidente cometió una inconstitucionalidad. ¿Esto tiene repercusiones? 
Esto tiene implicaciones. A mí, las que me corresponde evaluar como juez son las implicaciones en la investigación y en el proceso penal. Las implicaciones a nivel jurídico en cuanto al cargo de esta persona, y si puede seguir o no, o las implicaciones de otra naturaleza le corresponde a otras instancias calificarlas o evaluarlas. Eventualmente podría ser que alguien demande la inconstitucionalidad de ese nombramiento. Será la Sala de lo Constitucional quien tendría que pronunciarse sobre eso. A mí me corresponde evaluar las consecuencias de un nombramiento inconstitucional en el ámbito de mi actuación, que es el proceso penal.

¿Usted está consciente de que le está diciendo al presidente de la República que ha cometido un acto inconstitucional? ¿Eso lo aflige o lo emociona? 
Soy consciente de que he calificado como inconstitucional ese nombramiento. Pero única y exclusivamente con efectos dentro del proceso, eso está claro dentro de la resolución. Por otra parte, esto no me genera ninguna emoción. Esto es parte de mi rol funcional, y a mí me corresponde garantizar el cumplimiento de la Constitución. Para eso he sido nombrado. A mí no me genera ninguna emoción. Yo estoy cumpliendo con mi trabajo, sencillamente. 

¿Si usted tiene razón, por qué solo usted ha tomado esta decisión? ¿Por qué no hay ningún fallo similar de otros jueces?
No sabría decirlo por qué, francamente. En todo caso, yo soy juez de la Constitución y tengo claros cuáles son mis roles y funciones, y tampoco voy a hacer dejación de ellas. No podría incluso opinar sobre por qué los otros colegas jueces no se han decidido a tomar una decisión como esa. Sería una intromisión en sus funciones. En esto, la Constitución garantiza que los jueces, a la hora de tomar decisión, somos independientes. 

En su resolución advierte que esta decisión aplica única y exclusivamente al caso en cuestión. Pero luego anuncia que para aquellos casos en los que se persigan delitos graves como asesinatos o violaciones, tendría que hacerse otro análisis. Explíquenos por qué.
Porque están en juego bienes jurídicos diferentes. En el caso que me ha tocado decidir no hay ninguna víctima afectada. Es un delito de simple desobediencia o resistencia a la autoridad pública. No hay ninguna persona ni ningún bien jurídico afectado, directamente. El otro caso es una situación distinta y no podría darles el mismo tratamiento: estamos hablando de la vida, donde hay personas afectadas, de la integridad física, la libertad, la libertad sexual.

¿Con este precedente, y mientras el director actual siga en el cargo, podríamos decir que todos aquellos casos en los que un imputado es acusado de resistirse al arresto, o en todos aquellos delitos de menor gravedad, o que no atentan contra la libertad, la libertad sexual, la integridad física y la vida de terceros, serían sancionados de una igual forma? ¿Podríamos decir que en el juzgado que usted dirige, aquellos que sí atenten contra esos -y otros- bienes de terceros, tendría un tratamiento especial?
Aquí hay que decir dos cosas: la primera es que no podría indicar cuál es la decisión que tomaría en un caso futuro. No estoy autorizado para eso. Lo segundo es que los jueces tenemos un deber de aplicar la ley penal de manera igualitaria, y eso nos obliga y nos vincula, de manera tal que no podría tomar decisiones en un caso de una forma y en otro de manera distinta. Esa es una exigencia que no solo se deriva del principio de igualdad en la ley, sino de racionalidad. No podrá venir en un futuro a decir una cosa distinta, sino, me estaría contradiciendo.

En cualquier caso, cuando se descubre que el debido proceso ha sido afectado por una mínima falla, esto permite que el imputado salga libre, que se le rescinda la causa en su contra. Y de estos ejemplos hay casos que van desde la estafa, hasta el homicidio, secuestro o la violación. Un fiscal que escribió mal un nombre en el requerimiento, un policía que allanó sin autorización judicial, le dan la libertad al imputado... Si usted plantea con esta resolución que el nombramiento inconstitucional del actual director afecta el proceso penal, y por lo tanto un imputado no puede ser procesado porque el proceso penal está viciado, ¿eso significa que podría pasar lo mismo en cualquier otro caso en cualquier otro delito perseguido? ¿Queda abierta esa puerta?
Cuando se trata de delitos graves, en el momento oportuno, habrá que hacer la valoración si corresponde o no dictar una decisión como esta, en base a una técnica legal que se llama el juicio de ponderación. De manera tal que con mi decisión en ningún momento se genera impunidad ni quedarán en libertad reos peligrosos ni nada de esto. La Constitución y el Código Procesal Penal nos indican que cuando hay una violación que tiene trascendencia constitucional carece de validez absoluta y completa el proceso penal. Hay violaciones de menor entidad a las que la ley atribuye cierto valor y ciertos efectos. Pero cuando una violación que se ha producido tiene trascendencia constitucional, eso no tiene ninguna forma de sanearse.

Lea además:

La sentencia que llama "fraude de etiqueta" a un nombramiento del presidente Funes

Fotos: Frederick Meza

 


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