Los magistrados de la Cámara Primera de lo Penal concluyeron que el magistrado Eduardo Jaime Escalante no cometió el delito de agresión sexual, a pesar de que se documentó un tocamiento en el área genital de una menor de 10 años, porque los hechos señalados fueron realizados en la “vía pública”, de manera breve, sin violencia y sin que se haya confirmado que la acción afectó a la víctima.
En síntesis, los magistrados concluyen que sí hay indicios de un “tocamiento impúdico”, pero señalan que por el contexto en el que ocurrió, por lo leve del suceso (y porque no se pudo comprobar una afectación), este no puede considerarse como una agresión sexual.
“(...) La invasividad que supone un tocamiento breve o instantáneo en la región púbica de la víctima, en un lugar transitado, populoso, habitacional y aprovechando un descuido de ésta, mientras se encontraba jugando con otro niño, y sobre su ropa, no supone el grado de afectación suficiente para poder considerar la conducta como constitutiva del tipo penal descrito en el Art. 161 Pn. (agresión sexual a menor e incapaz)”, se lee en la resolución a la que El Faro tuvo acceso.
El fallo judicial que concluye que al magistrado Escalante se le debe procesar por haber cometido una falta y no un delito fue certificado a las partes este miércoles 6 de noviembre y desde ya ha reabierto el debate sobre la levedad con la que se castiga la violencia sexual contra menores de edad en un país en el que el 90 % de las violaciones contra menores queda impune.
Más allá de la polémica, e incluso de la legalidad del fallo, que los magistrados Guillermo Arévalo Domínguez y Martín Rogel defienden está apegado a derecho, la resolución deja en evidencia la debilidad que existe en las leyes penales y en el sistema de justicia para castigar con mayor severidad a aquellos que cometan tocamientos contra menores de edad.
Según los magistrados, al tratarse de una acción ocurrida a la luz del día, en un lugar transitado y con personas a la redonda, el magistrado Escalante no podría haber cometido el delito de agresión sexual sino algo más parecido a una falta contra las buenas costumbres y el decoro. De las argumentaciones contenidas en el fallo se desprende que en la legislación salvadoreña, una agresión sexual solo puede configurarse en un lugar privado y sin público porque en la doctrina salvadoreña estos delitos son considerados “delitos de alcoba”.
La Cámara también argumenta que en los hechos ocurridos “no se aprecia” ninguna manifestación violenta por parte de Escalante, y aunque no profundizan en la definición de un acto de violencia sexual, concluyen que el caso contra el magistrado no entra en esa categoría.
Según la acusación fiscal, Escalante abordó a una niña de diez años que jugaba en un pasaje de la colonia Altavista, la sujetó de los hombros y tocó con su mano sus partes genitales, de arriba hacia abajo, por encima de la ropa, hasta que una vecina se percató del incidente y gritó: “Te están tocando a la niña”.
La Cámara resume que ni en la acusación de la Fiscalía ni en la declaración de la víctima se aprecia “que haya mediado la violencia en ninguna de sus manifestaciones para que los tocamientos se produjeran”.
Para repetirlo: la Cámara, aunque explica que no es necesario demostrar si hubo violencia o no en un caso de agresión sexual en menor e incapaz (precisamente, por la incapacidad de resistencia que tienen los menores) termina consignando que no “aprecia” violencia en el tocamiento al que fue sometida la víctima.
“Las circunstancias apuntadas, al ser examinadas en su conjunto, nos llevan a la conclusión que la ausencia de violencia, la breve duración del tocamiento y el hecho que este se produjera sobre la ropa, ¿Serán constitutivo del delito de Agresión Sexual en Menor, previsto y sancionado en el Art. 161 Pn., o de falta, que consiste en ofender a la familia, buenas costumbres y al decoro público, comprendida en el Número 4) del Art. 392 del mismo Código, realizando un tocamiento impúdico?”, se lee en el fallo.
La conclusión es tajante: el tocamiento breve a los genitales de una niña de 10 años, cuando la víctima esté vestida, se encuentre en un espacio público y transitado, y que ocurra en la luz del día, constituye solo una falta que se castiga con una sanción leve.
Consultado por El Faro, el magistrado Martín Rogel asegura que el fallo no se pronuncia sobre si el tocamiento descrito es o no violento porque esa valoración se escapa del papel que ellos tenían en esta etapa del proceso.
—¿Que un hombre toque en los genitales a una menor no es un acto violento en términos generales? ¿No es grave que ustedes concluyan que no vieron ninguna manifestación de violencia en ese hecho? - repreguntó El Faro.
—Estas son valoraciones que en el momento procesal que teníamos no corresponden. Ese tema, como usted lo plantea, escapa lo jurídico de este caso, son valoraciones que el legislador deberá hacer al momento de crear las figuras jurídicas- respondió Rogel.
El magistrado insistió en que no tenía sentido analizar si hubo conducta violenta cuando el análisis de tipicidad en el delito de agresión sexual (que busca verificar si el delito acusado cuadra con los hechos alegados) no requiere que se haya cometido violencia.
La decisión notificada este miércoles no se trata de la conclusión del caso. La Cámara solo cambió preliminarmente la tipificación del delito acusado, de agresión sexual a falta contra las buenas costumbres. Producto de esto, también tuvo que pasar el expediente a otra instancia. La Cámara tuvo que declararse incompetente porque solo puede conocer procesos de antejuicio cuando la infracción penal acusada sea delito. En este caso, los hechos han sido catalogados como falta.
La Fiscalía pidió antejuicio contra el magistrado Escalante en febrero y el 5 de marzo le quitó el fuero. Ahora el caso pasará al juzgado de Paz de Tonacatepeque, que es el que tiene jurisdicción por el lugar en el que ocurrieron los hechos. Este tipo de faltas se castiga con multa cuyo monto oscila entre los 10 y 30 días de salario. Cada día de multa se corresponde a la tercera parte del salario mínimo más bajo vigente.
Cámara confirma tocamiento, pero dice que no fue “grave”
Una versión de los hechos ocurridos el lunes 18 de febrero de 2019 fue publicada por este periódico en marzo pasado, en base a documentos que estudiaba la Cámara Primera de lo Penal. Los hechos que ahora la Cámara tiene como acreditados reconfirman esa versión. Escalante llegó a la colonia Altavista a eso de las 5:30 de la tarde, a bordo de un carro propiedad de la Corte Suprema de Justicia. La menor estaba jugando con un amigo, de 7 años de edad, frente a la casa de su tía. Escalante se acercó lentamente. “Y sin decirle nada la agarro(sic) de los hombros y la tocó de su vulva con la mano, se la puso en la mano y se la 'choyó' (sic) hacia arriba, no le metió la mano por que (sic) andaba con un overol, cuando la tocó observó que el señor movía su cabeza como diciendo 'no' de forma rápida, y después salió corriendo el sujeto”, se lee en el dictamen de acusación de la Fiscalía, que fue retomada por la Cámara.
La Cámara dice haber corroborado esta información con el testimonio de la niña, que fue recogido como anticipo de prueba para evitar que tenga que declarar nuevamente en futuras etapas procesales. En su argumentación, los magistrados insisten en la fugacidad del hecho: “la víctima manifiesta de forma clara y enfática que el sujeto la tocó e inmediatamente después salió corriendo”.
Según el fallo, es precisamente “en atención a la fugacidad de la conducta -tocamiento- y así como a las demás circunstancias que componen el contexto en que se desarrolló (...) es decir, a realizarse en un complejo habitacional, en horas de la tarde y aún con iluminación natural, en un lugar transitado y aprovechándose de un descuido de la víctima, la conducta imputada a (…) Escalante Díaz merece ser calificada como Actos Contrarios a las Buenas Costumbres y al Decoro Público, Art. 392 Número 4) Pn”, reza la resolución.
Uno de los fiscales a cargo del caso, que habló con El Faro bajo condición de anonimato, señaló que la Cámara se ha equivocado al responsabilizar a la menor por un “descuido”. “El tema del descuido es exigible a un adulto no a una niña”, cuestionó la fuente. El 4 de noviembre, el fiscal general Raúl Melara dijo que apelará la resolución.
En la segunda parte del análisis, los magistrados destacan que el tocamiento, según la declaración de la niña y el “cuadro fáctico”, fue instantáneo y sobre la ropa. Sobre la duración, la Cámara dice que “no hay especificidad en cuanto a la duración del tocamiento en el tiempo”, que no fue prolongado, pero agrega que para causar daños graves o trascendentes debió haber tenido una “prolongación temporal que se estime suficiente”.
Según los magistrados, que el tocamiento haya ocurrido por encima de la ropa también le resta invasividad. “Aunque se trate de un tocamiento producido en una zona anatómica localizada en la región púbica del cuerpo, si este es de carácter instantáneo, si se produce sobre la ropa de la víctima, aprovechando un descuido de ésta y en un lugar que hace imposible que el grado de invasividad corporal sea mayor por ser un lugar público, transitado aún en horas del día; la conducta carece de la gravedad y trascendencia suficiente para lesionar la indemnidad sexual, y en consecuencia no puede ser calificada jurídicamente como Agresión Sexual en Menor”.
El sistema de justicia penal ha determinado que toda persona entre cero y 14 años es intocable sexualmente, pues considera que durante esa etapa de la vida nadie tiene aún las capacidades físicas ni intelectuales para decidir su comportamiento sexual. A eso se le llama “indemnidad sexual”.
Arévalo y Rogel concluyen que, según los hechos que acusó la Fiscalía y el testimonio de la menor, el magistrado Escalante se aprovechó del factor sorpresa y del descuido de la niña, quien estaba jugando en su zona de residencia. Para la Cámara, lo 'público' también abona para que el grado de afectación en la niña “sea menor” a que si hubiera sido, por ejemplo, en un entorno privado y con elementos relativos a una agresión sexual con “acceso carnal” y con el uso de la violencia de por medio.
'El bien jurídico indemnidad sexual, sólo puede lesionarse por aquellos actos que supongan un alto de grado de invasión a la intimidad de la víctima, a través de los medios que se encuentran descritos en el tipo básico, es decir, una agresión sexual distinta del tipo de Violación', dice el fallo.
Aún así, la Cámara sostiene que “el bien protegido de la indemnidad sexual no se advierte como lesionado (…) En el peritaje en mención no se consigna que la víctima presente indicadores propios de las víctimas de delitos sexuales”.
Ese examen, sin embargo, no fue el único. Hubo otro peritaje (efectuado al día siguiente de los hechos, el 19 de febrero) que concluye que sí hubo un ataque sexual. Este documento, de tres hojas tamaño carta, fue elaborado por una perito forense de Medicina Legal. La conclusión, muy breve, dice así: “Al momento, la paciente presenta lesiones consistente con ataque sexual. Se sugiere se le practiquen evaluación psico-psiquiátrica al agresor así como estudio de trabajo social por peritos de Medicina Legal para evaluar el entorno en el que vive dicho sujeto”.
Consultado por El Faro sobre cómo habían decidido ignorar la conclusión del peritaje físico, el magistrado Rogel dijo que la perito había evidenciado estar contaminada: “El valor del peritaje es en cuanto a los conocimientos técnicos de la materia, y la perito concluye dando una connotación jurídica a todo lo que le contaron. La perito dijo que andaban secuestrando niños, que el hombre andaba un arma. Hay cosas que la niña nunca dijo en Cámara Gessel. Entonces eso sería una camándula de delitos que exceden y anulan el peritaje”.
De delito a falta
Como parte del proceso, la Cámara analizó si el delito acusado por la Fiscalía era el que más se adecuaba a los hechos que están siendo juzgados. Esto lo hizo en dos partes. Primero, comparó hechos acusados con el delito planteado en el dictamen de acusación, es decir, el delito de agresión sexual, artículo 161 del Código Penal. Segundo, la Cámara estudió si los hechos correspondían o se encuadraban con las pruebas aportadas.
En la primera parte del análisis, la Cámara verificó que los hechos no describieron otras infracciones. Verificaron que no se tratara de una violación (artículo 158), de un acoso sexual (artículo 165) o de otras agresiones sexuales (artículo 160). Para eso, la Cámara argumenta los descartes con jurisprudencia de la Sala de lo Penal en la que se establece diferencias entre esas infracciones penales.
Una sentencia de casación de noviembre de 2012, de referencia 531-CAS-2009, establece que en una agresión sexual “los actos son lascivos y lúbricos que implican no meros tocamientos, sino contacto corporal diverso de acceso carnal”. Según la Cámara, esto no ocurrió en el tocamiento a la niña en Altavista.
La misma sentencia de la Sala establece que un acoso sexual implica que “los tocamientos son de naturaleza reiterada, constante con la finalidad de hacer un ambiente hostil para someter a la víctima y de esa forma obtener a cambio el acceso carnal”. De igual manera, la Cámara desechó que se tratara de uno o de otro.
Para descartar que se trata del delito de “Otras Agresiones Sexuales”, la Cámara encontró otra resolución previa de la Sala, de abril de 2016, de referencia 309C2015, en la que se dice que otras agresiones sexuales engloban “todos aquellos comportamientos de incuestionable contenido sexual, excluyendo de tales acciones al delito de ‘Violación’, cuyo elemento característico es el acceso carnal, ya sea vía anal o vaginal”. La Cámara retoma esta sentencia para justificar que después de confirmado que hubo tocamiento en los genitales, tuvieron que medir el grado de gravedad o relevancia que produjo dicho comportamiento. “Debe tenerse en consideración que la conducta debe tener la gravedad y la trascendencia suficientes para afectar la indemnidad sexual de la víctima”, dice la resolución de la Cámara.
Jueces sugieren reformas
La Cámara aprovechó su fallo para rechazar las críticas que se hicieron sin haber esperado que se compartiera la resolución. “Los suscritos han podido apreciar una marcada tendencia de organizaciones sociales e individuos a mostrar su inconformidad con la decisión, pese a carecer de los fundamentos fácticos y jurídicos de acuerdo a los cuales se encuentra fundamentada”, dice la resolución.
Los magistrados Arévalo y Rogel critican al presidente de la República y al Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia (CONNA). Esta institución emitió un comunicado el 1 de noviembre que contenía, según la Cámara, reclamos “desinformados”. La Cámara dice que si bien hay normas de carácter internacional que protegen los derechos de la niñez, no aplican en este caso porque lo hecho por el magistrado Escalante no encuentra cabida en ninguna figura delictiva, salvo la falta de la que habla el artículo 394.
“Ni aún bajo la aplicación del Principio de Interés Superior de la Niña (…) podría haberse dado a la conducta imputada la calidad de constitutiva de delito, pues la finalidad del principio no es la de servir como habilitador a los Juzgadores para que puedan elevar a la categoría de delitos conductas que han sido tipificadas por el legislador como constitutivas de falta”, dice la resolución.
“En todo caso, la inobservancia del Principio de Interés Superior de la Niña, es atribuible al Órgano Legislativo, quien como se ha podido evidenciar, ha incurrido en una defectuosa determinación de los Tipos Penales”, dicen los magistrados Arévalo y Rogel.
En la Asamblea, algunos partidos ya juegan con la idea de reformar la ley. Arena, por ejemplo, ha propuesto que se reforme el Código Penal para que el delito de agresión sexual incluya la acción de tocamiento impúdico. Y mientras las reformas se hacen realidad, en la calle, las organizaciones civiles y de activistas han colocado el debate sobre la violencia sexual en la agenda nacional. El lunes 4 de noviembre, dos días antes de que se difundiera la versión por escrito de la resolución, decenas de ciudadanos protestaron frente al Centro Judicial Isidro Menéndez por lo que consideraron un fallo que beneficiaba a Escalante.
Entre reclamos a los jueces y a los diputados, también surgieron críticas al actuar de la Fiscalía, aunque el ambiente era sobre todo de confusión. “No sabemos si es no hubo suficiente fundamentación jurídica probatoria de parte de la Fiscalía para configurar el delito o una mala aplicación de todos los preceptos jurídicos que hacen los magistrados a la hora de valorar la prueba presentada. Lo que consideramos es que todo el sistema de justicia se debe revisar”, dijo Angélica Rivas, abogada especialista en género de la Colectiva Feminista.
*Con reportes de Valeria Guzmán y Gabriela Cáceres
