Un fallo de la Cámara de lo Contencioso Administrativo ha sentado bases para que las auditorías por presunto enriquecimiento ilícito de funcionarios del Estado vuelvan a ser accesibles para la contraloría ciudadana, una vez las termine de elaborar la Sección de Probidad de la Corte Suprema de Justicia (CSJ).
La resolución contradice un fallo adoptado por la corte plena el 30 de junio de 2017, cuando por mayoría de ocho magistrados apagó las luces a las investigaciones por enriquecimiento ilícito al establecer que cuando Probidad no encuentra indicios de incremento patrimonial injustificado en un funcionario, el informe respectivo no puede hacerse público durante un plazo de siete años. Esto, dice ahora la Cámara, es contrario a cualquier principio democrático de contraloría entre instituciones y fiscalización ciudadana.
La Cámara también da por sentado que el fallo de Corte Plena de junio de 2017 fue un retroceso a los avances que se habían obtenido entre 2015 y 2016 en la aplicación del Derecho de Acceso a la Información Pública (DAIP) en El Salvador. En julio de ese año, por ejemplo, la Corte Plena discutió y avaló que se compartiera la declaración de Probidad, en versión pública, del entonces magistrado de la Sala de lo Constitucional Rodolfo González así como su respectivo examen. En diciembre de ese año se envió al diputado Reynaldo Cardoza al primer juicio por enriquecimiento ilícito, y en el primer trimestre de 2016 se liberaron las declaraciones patrimoniales de los expresidentes Francisco Flores, Antonio Saca y Mauricio Funes. Los últimos dos terminaron también en juicios por enriquecimiento ilícito que sirvieron de base para las acusaciones penales que llevaron a la condena de Saca por el desvío de 300 millones de dólares en su gestión; y a la acusación contra Funes por el desvío de 351 millones de dinero público.
Como parte del proceso de estudio del caso, establecido en la Ley de Procedimientos Adminsitrativos, la Cámara pidió opinión a la Fiscalía General de la República sobre la controversia. Escuetamente, la resolución menciona que la Fiscalía también se puso del lado del IAIP porque considera que no existen los motivos de nulidad que plantea la CSJ sobre la resolución del IAIP que le ordenaba desclasificar información. La resolución fue firmada por las dos magistradas propietarias Yesenia González y Eymar Rosales.
La restricción a los informes de Probidad de 2017 ocurrió en momentos en que la CSJ había recibido la orden del IAIP de realizar los exámenes de auditorías a 20 funcionarios, entre ellos el magistrado José Belarmino Jaime, expresidente de la Corte Suprema; miembros del Consejo Nacional de la Judicatura, la diputada y exvicepresidenta Ana Vilma de Escobar, el entonces alcalde capitalino Nayib Bukele, hoy presidente de la República, y el expresidente de Bandesal Nicola Angelucci.
Dos años después, el 24 de julio de 2019, ante una nueva demanda contra la CSJ por el bloqueo a los informes de probidad elaborados en 2018, el IAIP ordenó a la Corte que hiciera públicos esos informes, pero en su lugar la Corte buscó amparo en la Cámara de lo Contencioso Administrativo para no entregar los datos. La nueva conformación de la CSJ también había ordenado, en marzo de 2019, que Probidad dejara de investigar los casos de enriquecimiento ilícito con más de 10 años de antigüedad.
La resolución completa de la Cámara, a la que El Faro tuvo acceso, fue emitida el 8 de julio pasado y pone fin a la controversia que enfrentó a la CSJ con el IAIP desde el 10 de octubre de 2019, fecha en que la Corte demandó al IAIP con el supuesto argumento de que el Instituto la estaba obligando a violar la Constitución al revelar versiones públicas de los informes elaborados por Probidad. El artículo 240 de la Constitución, inciso tercero, dice que la Corte mantendrá en reserva las declaraciones de patrimonio de los funcionarios pero eso, dice la Cámara, es distinto a las auditorías que hace la Sección de Probidad posteriormente.
Diez meses más tarde, la Cámara ha resuelto la controversia y se ha puesto del lado del IAIP. Si bien los argumentos de la Cámara únicamente cubren este caso particular, expertos señalan que es un precedente positivo que fortalece al IAIP, máximo garante del derecho de acceso a la información pública, frente a una práctica recurrente de los entes obligados para protegerse en la jurisdicción contencioso administrativa cuando no quieren transparentar la información que por ley deben divulgar.
Así como la Corte, hay otras oficinas del Estado que han hecho uso de la jurisdicción contencioso administrativa para frenar la entrega de información. Desde la entrada en vigencia de la Ley de Acceso a la Información Pública (LAIP), en mayo de 2012, distintas oficinas de Gobierno buscaron amparo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ para no entregar información pública solicitada por ciudadanos a través de la LAIP. Entre enero de 2017 y febrero de 2020, la Sala había admitido 14 demandas contra el IAIP, interpuestas por distintas oficinas estatales que rechazan entregar información a ciudadanos, según un reporte de denuncias del IAIP.
Para el director de Acción Ciudadana, Eduardo Escobar, la utilización de instancias externas al IAIP para bloquear sus fallos solo refleja la resistencia de funcionarios a la transparencia. “En nuestro país la transparencia depende de las correlaciones que se puedan crear en las instituciones estatales. La transparencia depende de la voluntad de los funcionarios, no es una práctica arraigada que independientemente el funcionario o las correlaciones que existan se respetan o se hacen cumplir”, dice.
Un espaldarazo al IAIP, un revés para la CSJ
La controversia entre el IAIP y la CSJ duró más de dos años y surgió por una solicitud de acceso a información pública hecha a la CSJ el 22 de mayo de 2018 por el Centro de Asesoría Legal Anticorrupción (ALAC) de la Fundación Nacional para el Desarrollo (Funde) en la que pedían las versiones públicas de las declaraciones de toma de posesión y cese de los funcionarios en 2018, así como los respectivos informes elaborados por Probidad, entre otros puntos.
La Oficina de Información y Respuesta (OIR) de la CSJ negó la entrega de los informes y las declaraciones el 12 de junio de 2018 aduciendo que un año antes la Corte Plena había impuesto un criterio según el cual todo proceso de investigación de Probidad ilícito debía permanecer bajo reserva hasta que un juicio por enriquecimiento ilícito concluyera en una condena o hasta que pasaran siete años, en los casos en los que la Corte no encontrara indicios de incremento patrimonial injustificado.
Esta respuesta provocó que ALAC apelara ante el IAIP el 19 de junio de 2108. Un mes y medio después, el 24 de julio de 2019, el Instituto acuerpó a los demandantes de ALAC y ordenó a la OIR de la Corte modificar su criterio y entregar los informes de funcionarios investigados por Probidad aunque estos hubieran sido absueltos por Corte Plena. Pero la corte se negó a entregar la información.
La CSJ buscó resguardo ante la Cámara para frenar esa orden del IAIP y lo demandó a principios de septiembre de 2019, pidiendo además, una medida cautelar para suspender la entrega de la información. La medida cautelar también pausó un proceso sancionatorio que el IAIP abrió contra los ocho (de 15 magistrados) que emitieron aquel criterio para apagar la luz de las investigaciones de Probidad.
En su resolución, que puede ser apelada hasta el 21 de agosto, la Cámara desestimó tres argumentos que la CSJ había usado para intentar frenar la orden del IAIP. La CSJ argumentaba que la resolución del IAIP debía declararse nula por estos tres motivos: porque el artículo 240, inciso 3, dice expresamente que las declaraciones públicas deben mantenerse bajo reserva; también porque el Instituto no tiene la potestad para desclasificar información a la Corte Suprema; y porque supuestamente el IAIP no había argumentado en debida forma su resolución.
Sobre el primer argumento, la Cámara determinó que cuando el IAIP ordena que se entregue la información contenida en los informes de Probidad, en versión pública, dicha orden “fortalece la fuerza expansiva” de todos los derechos constitucionales que están en juego (el derecho de acceso a la información pública, la protección de los datos personales sensibles de los servidores públicos, los derechos al honor, intimidad personal y familiar).
La Cámara aclara que lo que debe mantenerse bajo reserva son las declaraciones de los funcionarios, no las diligencias realizadas por la Corte a través de Probidad para la verificación de la veracidad de las mismas. “El IAIP no se pronuncia sobre las declaraciones sino sobre los informes”, reza la resolución.
En segundo lugar, sobre el argumento de que el IAIP no es autoridad competente para ordenar la desclasificación de información, la Cámara le recordó a la Corte Suprema que el Órgano Judicial es un ente obligado al que le corresponde cumplir la LAIP y por tanto supeditarse al control del máximo ente rector de la materia, el IAIP. “Su competencia se basa en una resolución del 20 de agosto de 2014, según la cual pleno del IAIP tiene derecho a clasificar y desclasificar información adminsitrativa”, según se lee en la resolución.
La Cámara le dio la razón al IAIP cuando dice que el Instituto puede pronunciarse no solo sobre información que puede ser publicada de oficio, sino también sobre datos personales e información confidencial. En pocas palabras, la Cámara sostiene que el carácter reservado de cierta información no quita que la misma sea de interés público y de la cual el IAIP puede pronunciarse.
En tercer lugar, sobre el argumento de que el IAIP no había motivado en debida forma su resolución, la Cámara corrigió a la Corte y le citó las partes de su resolución donde había argumentado su postura.
La Cámara también aprovechó para pulverizar un viejo argumento que la Corte había utilizado para no entregar las versiones públicas de los informes de Probidad de los funcionarios a quienes no se les hubiera encontrado indicios de enriquecimiento. La Corte había dicho que entregar los informes era exponer injustificadamente a esos funcionarios, pues en dichos documentos aparece información bancaria, financiera y patrimonial. La Cámara ahora establece que hacer públicos los informes en esos casos solo refuerza la noción de intachabilidad del funcionario. “En esos casos, las consideraciones expuestas en los informes de Probidad le son favorables a los servidores públicos ya que no se encuentran contenidos de un enriquecimiento sin causa”, reza la resolución.
Mensaje a favor de la transparencia
Uno de los aspectos más relevantes de la resolución, dicen expertos consultados por El Faro, es el viraje al que se obliga a la Corte Suprema en materia de acceso a la información pública. Es un viraje que va a tono con las primeras resoluciones emitidas por el Órgano Judicial una vez se rehabilitó la capacidad investigadora de Probidad, en enero de 2014. “Es una resolución muy importante que va allanando el camino para encausarlo a lo que se había logrado en 2015 cuando se estableció, en otros casos, que las declaraciones de Probidad eran información pública”, dice la abogada Xenia Hernández, miembro de la junta directiva del Centro de Estudios Jurídicos (CEJ).
Hernández recordó que cuando se hicieron las primeras solicitudes de las declaraciones de patrimonio de tres expresidentes de la República (Flores, Saca y Funes), la Corte estableció que tanto las declaraciones como las auditorías eran un solo cuerpo, y hubo un acuerdo posterior en donde decidieron que esa información iba a ser pública. “La Corte debe seguir aplicando el principio de máxima publicaidad, y abstenerse a continuar obstaculizando la entrega de la información porque ya hay jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional que establece que los funcionarios están expuestos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad”, agrega Hernández.
Otros dos abogados consultados por El Faro, con amplia experiencia en materia de acceso a la información pública, coincidieron en el sentido de que la resolución restituye los avances que se habían tenido hace algunos años. Los juristas aseguran que el derecho de acceso a la información, como derecho humano, tiene un carácter progresivo es decir que solo puede desarrollarse más pero nunca involucionar. “Esta decisión de la Cámara lo que está intentando es poner las cosas al igual a como habían llegado en 2015”, dice el abogado y catedrático Roberto Burgos Viale.
“Durante los últimos cinco años ha habido una involución en el derecho de acceso ciudadano a la información pública, sobre todo en lo que se refiere a conocer el trabajo de la Sección de Probidad, ha habido una distorsión legal de un derecho constitucional que ya había comenzado a dar frutos”, dice. Esa distorsión es que las oficinas de Gobierno sean las que acudan a la jurisdicción contencioso adminsitrativa en búsqueda de medidas cautelares que los habiliten para no entregar información pública. “El sistema no está diseñado para que el funcionario alegue estar agraviado por una decisión que le ordene entregar información. Nada más equivocado en materia de interpetación de la ley”, explica Burgos.
Eduardo Escobar, de Acción Ciudadana, opina que la resolución emplaza a los funcionarios públicos y fortalece al IAIP. “Se está mandando un mensaje a la sociedad en el sentido de que ningún funcionario de ninguna institución pública puede hacer retroceder el nivel de ejercicio de los derechos, en este caso el nivel de ejercicio de acceso a la información pública, sin tener una razón bien fundamentada”, dijo. 'Esta resolución sin duda viene a fortalecer el tema de la transparencia, porque a la CSJ le está planteando la obligación de que debe entregar esta información de carácter público y esto tiene un beneficio porque le da fuerza jurídica a las resoluciones del IAIP”, agregó.
*Con reportes de Jimmy Alvarado
