La Sala de lo Constitucional declaró inconstitucionales dos leyes, 11 decretos ejecutivos y una resolución ministerial que fueron usadas para regular la cuarentena nacional obligatoria, y que le permitieron al Gobierno de Nayib Bukele restringir los derechos a la movilidad y la reunión de los salvadoreños a través de un régimen de excepción desde finales de marzo.
Más de dos meses después de una cuarentena obligatoria, la resolución de la Sala, publicada el 8 de junio, concluye que la Asamblea no justificó adecuadamente las limitaciones a derechos como el libre tránsito y esa carencia se trasladó a los decretos ejecutivos que emitió el gobierno para aplicar esa cuarentena normada por la Asamblea. La sentencia reparte culpas pero es más severa con el presidente Bukele, quien está “especialmente mandatado” a “preservar la democracia, la dignidad, y la unidad de la República”. Según la Sala, las extralimitaciones en los decretos en los que el Gobierno decidió por sí mismo extender la cuarentena sin aval legislativo son preocupantes.
El fallo señala que la “insistencia” del gobierno de Bukele “en desconocer las limitaciones que la Constitución le establece es preocupante para el estado de derecho y la democracia para el país”.
En la sentencia, tanto el presidente como los diputados quedan “inhabilitados para replicar los aspectos señalados como inconstitucionales en esta decisión, en las leyes, decretos o cualquier disposición futura sobre la materia”.
En caso de incumplimiento de esta decisión judicial, como ha ocurrido repetidas veces durante la emergencia causada por el covid-19 en El Salvador, la Sala adelanta que esas leyes o decretos que se aprueben “no producirán efecto jurídico constitucional alguno”.
Desde mediados de marzo, cuando el Gobierno declaró a El Salvador en cuarentena, una de las principales apuestas entre el Ejecutivo y el Legislativo fue restringir la movilidad de los salvadoreños en el territorio. El objetivo, según Presidencia y la Asamblea, era frenar los contagios de la covid-19 entre la población.
Para ello, el Gobierno solicitó a la Asamblea que se restringieran dos derechos constitucionales: el del libre tránsito y de reunión. El 14 de marzo, la Asamblea lo concedió por un plazo de 15 días. Pasado ese período, y luego de las denuncias por detenciones ilegales y de abusos por parte de elementos de la Policía y el Ejército, a finales de marzo la Asamblea aprobó un nuevo decreto que, en teoría, buscaba frenar los abusos registrados al inicio de la cuarentena.
Mientras el Gobierno pedía una prórroga al régimen de excepción, el 29 de marzo la Asamblea optó por aprobar la “Ley de Restricción Temporal de Derechos Constitucionales Concretos para Atender la Pandemia Covid-19”. Según la Sala, en esa ley la Asamblea no justificó suficientemente las razones detrás de la restricción de los derechos constitucionales de movilidad y reunión. La Asamblea “no documentó ni acreditó suficientemente las razones que justificaban la suspensión de los derechos constitucionales concernidos en esos cuerpos normativos como la medida idónea para garantizar el derecho a la salud de la población salvadoreña”, dice.
Más tarde, a inicios de mayo, la Asamblea volvió a caer en el mismo error. El 5 de mayo aprobó la “Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por COVID-19'. La normativa, negociada entre Karimen Bukele, hermano del presidente, y el partido Arena, normalizó la participación del Ejército y la Policía en las detenciones de aquellos señalados por infringir la cuarentena. Antes de ese decreto, el Ejecutivo restringía la movilidad de los salvadoreños sin contar el aval de una ley aprobada por la Asamblea Legislativa.
Una resolución que llega tarde
La Sala actúa como un árbitro tardío entre dos órganos (Ejecutivo y Legislativo) que han estado en conflicto permanente desde 2019, incluso antes que Bukele asumiera el poder. Las dos leyes, la resolución ministerial y diez de los once decretos que la Sala declara inconstitucionales ya no tenían vigencia al momento de esta sentencia.
El único que sigue vivo es el decreto ejecutivo 29, el que actualmente regula la cuarentena nacional obligatoria, y los magistrados le dieron cuatro días de vigencia a partir de la notificación de la sentencia —que ocurrió este lunes 8 de junio— para que la Asamblea y la Presidencia se pongan de acuerdo en una ley que sí cumpla con los requisitos constitucionales. En su fallo, los magistrados se refieren a la polarización y falta de entendimientos en esta coyuntura.
La confrontación fue una estrategia de campaña —Bukele engloba a todos sus opositores con el eslogan “los mismos de siempre”— pero también un estilo de gobierno. Bukele reaccionó al fallo y dijo que la Sala le había ordenado “asesinar a decenas de miles de salvadoreños”. La Sala en realidad dijo que las “acciones estatales tendentes a solucionar los problemas y efectos perniciosos que produce la pandemia (por covid-19) en la población necesitan conducirse dentro del marco constitucional y legal que les resulte aplicable”.
Los magistrados detallan el peligro existente “cuando un órgano o funcionario induce o expresamente requiere el descrédito, desacato o ataque hacia otro u otros” porque “incita al ciudadano a una actitud de rebeldía que, aunque inicialmente se refleja hacia otros, eventualmente puede llegar a ser mostrada ante los actos y decisiones que provienen de quien en un inicio promovió tal actitud”. Es decir, que el presidente, al insultar y menoscabar repetidamente el trabajo del Órgano Legislativo puede crear las condiciones para que en el futuro los ciudadanos tampoco respeten las decisiones del propio gobierno nacional.
“Los órganos del Estado— dice la Sala— tienen constitucionalmente prohibido generar un espíritu de intolerancia y odio, por lo cual siendo la paz un derecho fundamental de los salvadoreños, su vulneración puede ser objeto de reclamo”. Pese a las advertencias, la orden de dialogar de la Sala no empezó con buen pie.
Este 9 de junio, en el primero de los cuatro días para concertar una nueva ley, la Presidencia prolongó su enfrentamiento con la Asamblea Legislativa. Cerca de las 11 de la mañana, Mario Ponce, presidente de la Asamblea, envió una carta firmada a la presidencia para convocar a sus representantes a una reunión a las dos de la tarde.
No tuvieron respuesta pero, a la 1:58 de la tarde, la cuenta en Twitter de Casa Presidencial publicó una invitación a los diputados para que se reúnan en el auditorio del hospital San Rafael, a las cuatro de la tarde. El San Rafael se ha convertido, según los expertos, en el principal hospital para atender a los pacientes en estado crítico por la covid-19 en El Salvador. “La Asamblea luego invitó y nuestro equipo fue durante 6 días al lugar y hora que ellos dijeron. Ahora, nos toca poner el lugar a nosotros”, dijo Bukele en un tuit. A la cita, solo cuatro diputados asistieron: Juan José MartelL de Cambio Democrático, el diputado no partidario Leonardo Bonilla; el diputado Guillermo Gallegos de Gana y el diputado Antonio Almendariz del PCN. La Comisión Política volvió a convocar sesión para las 9 de la mañana del 10 de junio y reiteró la invitación a Presidencia. La mayoría de los diputados de la Comisión Política señalaron que la formulación de leyes se discuten en el seno de la Asamblea Legislativa, no en un hospital.
Todo lo que la Presidencia no puede seguir haciendo
La extensa sentencia de 90 páginas corrige muchas de las interpretaciones jurídicas que la Presidencia había expresado para justificar sus actuaciones. Por ejemplo, define cuando la Asamblea “está reunida”, cuando el gobierno puede declarar una emergencia, los alcances que esta tiene y por qué el Código de Salud no es suficiente para que el Ejecutivo declare una cuarentena obligatoria para todos los ciudadanos. Al hacerlo, los magistrados recuerdan al Presidente que la Sala es “el máximo intérprete vinculante” de la Constitución, esto es, que son las interpretaciones de la Sala las que se deben aplicar en la realidad.
La Sala afirma que para limitar o suspender derechos fundamentales es necesaria una ley en la Asamblea Legislativa. Por ejemplo, el derecho al libre tránsito se restringe con el sistema de salidas ordenadas por el número de documento de identidad (DUI), o la habilitación a las alcaldías para impedir el ingreso en los mercados y controlar la venta de productos en ellos, o suspender servicios públicos esenciales, como el transporte público. El ejercicio de derechos fundamentales es tan importante que restringirlos “es materia reservada al legislador o al constituyente”, dice la Sala. La forma de limitar, restringir o suspender esos derechos es con un régimen de excepción.
La Sala señala que “un estado de emergencia vigente no habilita para suspender derechos fundamentales”, y “ dicha suspensión queda reducida al ámbito de aplicación de un régimen de excepción”. La Sala no ha dicho que no se pueda decretar una cuarentena nacional obligatoria, lo que dice es que la Presidencia no puede hacerlo por sí sola. “El órgano Ejecutivo no puede limitar sustancialmente derechos fundamentales mediante la vía del decreto ejecutivo”, dice la sentencia. Esta es la razón por la cual la Sala declara inconstitucional el actual decreto 29, que actualmente rige la cuarentena.
La Sala reconoce que en el decreto ejecutivo 29 sí hay “disposiciones que son propias de la competencia del Ministerio de Salud” como la verificación de medidas de bioseguridad en centros hospitalarios, la evaluación, tratamiento y vigilancia de los pacientes y casos sospechosos, o el manejo de una cuarentena controlada. Pero la Sala dice, de nuevo, que no se puede realizar una interpretación literal del Código de Salud no faculta para establecer una cuarentena domiciliar obligatoria para todo el país. Dicho estatus requiere de un régimen de excepción, “sujeto a límites y controles distintos y más rigurosos que los de dicha disposición”.
“Lo único que habilita el artículo 136 del Código de Salud —dice el fallo— es la cuarentena individual, es decir, la de una o varias personas específicas, a partir de fundamentos científicos y médicos fiables, variados y diversos”.
Aún más, el presidente no puede declarar un estado de emergencia solo porque la Asamblea no está sesionando. El argumento del gobierno de Bukele para declarar por sí mismo la emergencia era este inciso de la ley de Protección Civil: “Si la Asamblea Legislativa no estuviere reunida podrá el Presidente de la República decretar el Estado de Emergencia, debiendo informar posteriormente al Órgano Legislativo”.
El fallo explica que ese “no estuviera reunida” implica que a la Asamblea le “resulte imposible sesionar” y pone como ejemplo que se estuviera en un periodo vacacional. Esa era la intención de los diputados constituyentes (lo que los abogados llaman “el espíritu de la ley”). Cuando la Constitución se aprobó, en 1983, el entonces diputado Adolfo Rey Prendes explicó que “la adopción del régimen de excepción por el Consejo de Ministros estaba justificada porque [la Asamblea Legislativa] está en el tiempo de las fiestas de agosto, navidad o cualquier circunstancia parecida”, según declaraciones que la Sala retoma de una sesión del 24 de agosto de aquel año.
Es decir, que aunque la ley de Protección Civil tiene “una finalidad reactiva frente a los desastres, jamás debe perderse de vista su carácter infraconstitucional”, dice la Sala.
En este punto, los magistrados también llaman a los diputados a que reconozcan la urgencia de los momentos en que se solicita el estado de emergencia y les recuerda que tienen “la responsabilidad de sesionar con urgencia, sin más trámite que el de la convocatoria, para deliberar la propuesta de emergencia”, aún en “días y horas inhábiles”.
Otro de los argumentos que se ha vertido desde el gobierno es que la incapacidad del Ejecutivo de declarar la emergencia le imposibilita afrontar una emergencia como la actual. “Habría un error de comprensión si se afirmara que se requiere de una declaratoria de emergencia para poder afrontarla, pues tienen las competencias y facultades para realizar las acciones necesarias de ejecución, de obras de prevención y mitigación”, dice la Sala. Los magistrados señalan que un estado de emergencia solo faculta al gobierno “para exceptuar ciertas reglas legales contenidas en otros cuerpos normativos”, como la contratación directa contenida en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP).
En otro apartado, los magistrados advirtieron a la presidencia que “la situación de emergencia no supone la inobservancia de las autoridades para cumplir con la eficacia del acceso a la información pública”. El Ejecutivo suspendió el trámite de las solicitudes de información pública desde que empezó la emergencia, en marzo. La Sala dice que “el uso de los bienes y los fondos públicos” supone una “especial protección” durante una situación de emergencia.
Además, los magistrados recordaron una orden anterior: que el mero incumplimiento de una cuarentena domiciliar no justifica que se detenga a las personas. Y también concluyeron que el Estado no tiene la facultad de establecer un “cerco sanitario” como el establecido en el puerto de La Libertad el 18 de abril, puesto que cualquier suspensión de derechos fundamentales debe pasar por la Asamblea.
Bien hecho, el régimen de excepción puede prorrogarse de manera extraordinaria
La Sala concluyó que la llamada “Ley de Restricción Temporal de Derechos Constitucionales Concretos para Atender la Pandemia Covid-19” es un régimen de excepción. Tanto en esa ley como en la “Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por COVID-19' no son constitucionales.
El error, según la Sala, es que “la Comisión Política no fundamentó con base en datos objetivos (la mejor evidencia científica) que el régimen de excepción era la medida idónea, necesaria y proporcionada” para atender la pandemia. La Sala no cuestiona si es o no necesario un régimen de excepción o ni siquiera si hay una emergencia. Simplemente señala que la Asamblea no hizo su trabajo de demostrar la necesidad de restringir los derechos constitucionales. “Ni siquiera identificó los derechos que se verían afectados bajo la adopción del régimen de excepción”, dice el fallo.
De hecho, la Sala reconoce las circunstancias excepcionales de la pandemia por covid-19. La Constitución salvadoreña menciona un régimen de excepción que puede interpretarse para un máximo de 60 días, incluida la prórroga. La Sala reconoce una “laguna constitucional” para un caso como la epidemia actual, cuando las circunstancias que motivan el régimen de excepción se mantienen por más de dos meses. La Sala también ofrece una solución interpretativa: dice que las prórrogas sucesivas no están prohibidas.
“(Las prórrogas) son admisibles siempre que continúen las circunstancias que motivaron la suspensión de derechos; con lo cual, catástrofes naturales que excedan las potencias humanas podrán ajustarse a este parámetro, siempre que concurra la necesidad extraordinaria de contar con el régimen de excepción”, dice el fallo.
Esta solución faculta al gobierno y a la Asamblea para continuar, legalmente y dentro de la Constitución, la suspensión de derechos por el tiempo que estimen necesario. Lo que la Sala pide a las autoridades es que justifiquen adecuadamente su decisión.
la “Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por COVID-19 “,
