Los diputados de Nuevas Ideas aprobaron cinco reformas al Código Procesal Penal con las que facultan a la Policía para “realizar operaciones encubiertas digitales”, con la autorización de la Fiscalía, en las que accedan a las comunicaciones en línea de cualquier ciudadano, bajo la justificación de que investigan posibles delitos informáticos.
El artículo 259-D dice que la Fiscalía podrá ordenar por escrito a la Policía “la relación (sic) de operaciones encubiertas digitales que resulten necesarias”, en caso de que se investiguen delitos de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos y en “otras leyes penales especiales”. Ese artículo no hace mención alguna de requerir autorización judicial, aunque en otra de las reformas sí se menciona ese requisito.
“El acceso al contenido de la evidencia digital (...) requerirá orden judicial, la cual podrá ser solicitada por la Fiscalía durante los actos urgentes de comprobación o diligencias iniciales de investigación”, dice la reforma. En los primeros borradores de la ley, que está en estudio desde octubre de 2021, este requisito no había sido incluido. La autorización judicial fue incorporada por recomendación del fiscal del bukelismo, Rodolfo Delgado.
La reforma, aprobada este martes 2 de febrero, establece que la Fiscalía considerará como prueba “los documentos digitales, mensajes electrónicos, imágenes, vídeos, datos y cualquier tipo de información que sea almacenada, recibida o transmitida a través de las Tecnologías de la Información y Comunicación o por medio de cualquier dispositivo electrónico”.
El mismo artículo que crea a los “agentes digitales encubiertos” autoriza a la Policía a “realizar la búsqueda (...) de evidencia digital por medio de programas informáticos que le permitan identificar los valores únicos identificativos de tal evidencia, o mediante la búsqueda e indagación libre en tales espacios informáticos virtuales”. En palabras más sencillas: los agentes digitales encubiertos podrán ingresar a los celulares, computadoras y cualquier otro dispositivo que los ciudadanos utilizan donde tienen parte de su vida privada y laboral almacenada. De esta forma, la Asamblea Legislativa autorizó el uso de softwares de espionaje como Pegasus, cuya empresa propietaria, NSO Group, enfrenta demandas por abusos en su alcance de parte de la compañía Apple.
El lenguaje utilizado en las reformas y el hecho de que se aprueben tres semanas después de la revelación del uso a gran escala del programa espía Pegasus en El Salvador, deja abierta una puerta discrecional que según Asociación de Periodistas de El Salvador (Apes) y miembros de la oposición política “legaliza el espionaje”.
En una conferencia de prensa el 31 de enero, César Fagoaga, presidente de Apes, dijo que “se están legalizando prácticas que, como se comprobó a inicio de este año, se están haciendo en este país”. Fagoaga dijo que la Mesa de Protección de Periodistas, integrada por varias organizaciones de la sociedad civil y la Procuraduría de Derechos Humanos, no fue tomada en cuenta, pese a que los periodistas serán directamente afectados por la reforma.
Rodrigo Ávila, diputado de Arena y miembro de la Comisión de Seguridad, dijo que la figura de agente digital encubierto “no debe ser una carta abierta para intervenir, sin mayores garantías, las comunicaciones de una persona”. Ávila dijo que “el Gobierno podría estar intentando justificar que cuente con capacidades técnicas para intervenir teléfonos y computadoras, a la luz de las denuncias de espionaje que se han presentado”.
Durante el proceso de la reforma, los diputados oficialistas reiteraron que la ley no busca, por ejemplo, intervenir en las comunicaciones de periodistas o defensores de derechos humanos. La reforma fue impulsada por el diputado Francisco García Villatoro, miembro de la comisión de Seguridad. Villatoro negó que el objetivo sea el espionaje y enlistó para el periódico oficialista una serie de “ciberdelitos” que buscan combatir: “estafas, hurtos de identidad, pedofilia, seducción de menores, obtención y divulgación de información de carácter personal no autorizada, extorsión, falsedad de documentos y firmas, utilización de datos personales para cometer ilícito”. Villatoro también mencionó la necesidad de “proteger las billeteras electrónicas”.
Los delitos informáticos en El Salvador sí están en alza. En enero de 2022, decenas de cuentas de Whatsapp, principalmente de periodistas, fueron intervenidas ilegalmente. El año pasado hubo cientos de denuncias contra la billetera gubernamental Chivo. Y parece haber un “efecto Chivo” en la cantidad de denuncias de delitos informáticos que la Fiscalía recibió.
En 2021 se duplicó la cantidad de denuncias de los cuatro años anteriores combinadas. Entre 2017 y 2020, la Fiscalía recibió 2,712 denuncias por delitos informáticos: 377, en el año 2017; 556, en el año 2018; 819, en 2019; y 963, en 2020. El año pasado, cuando se implementó en El Salvador la Ley Bitcoin, la cantidad total de denuncias escaló a 6,070 denuncias, la mayoría por hurto de medios informáticos y hurto de identidad. Estos datos son parte de una respuesta fiscal a una solicitud de acceso a información pública que realizó la organización Tracoda y de la que El Faro tiene una copia.
Las nuevas reformas además apuntan a que la Fiscalía podrá solicitar al juez de instrucción que ordene el cierre, por ejemplo, de sitios de internet donde haya información que la Fiscalía considere constitutiva de delitos informáticos. Así, de igual forma, mencionan el “bloqueo de cuentas” sin especificar que se trata de redes sociales.
Las reformas vienen dictadas por una Asamblea plenamente controlada por el presidente Nayib Bukele, quien ha llegado a acusar a medios de comunicación como El Faro de lavado de dinero, en cadena nacional y sin presentar ninguna prueba. Ni Bukele ni el fiscal general sentaron postura ante el escándalo internacional desatado tras la revelación de una masiva intervención de Pegasus en El Salvador.
Expertos advierten riesgos procesales
La figura del agente encubierto ya ha sido utilizada en el pasado para captar información en procesos penales. Un ejemplo claro y reciente es el caso de un grupo de migrantes salvadoreños que se organizaron por medio de WhatsApp para unirse a una caravana en Guatemala. Un policía ingresó a dicho grupo y se hizo pasar como alguien interesado en huir de El Salvador. Esa metodología permitió al agente captar datos personales de los supuestos organizadores.
El Faro habló con dos expertos en tema penal para entender cuál es la diferencia con esa práctica y la actual. Uno de ellos es un juez que pidió anonimato para que, en futuras causas penales, no sea apartado de un proceso por dar su opinión en un periódico. El juez explicó que “el agente encubierto es aceptado con engaños por el investigado en forma voluntaria, y de ahí extraer la información” y advierte que “otra cosa muy distinta es la vigilancia o seguimiento. Esa operación no está autorizada para extraer información de nadie. La información obtenida puede ser utilizada con otros fines”, explicó.
Mientras que Antonio Durán, uno de los jueces que más ha denunciado las malas prácticas desde que la Corte Suprema de Justicia sirve al oficialismo, dijo a El Faro que hay riesgos como coartar la libertad de expresión u otros: “El riesgo es que se manipulen las investigaciones de procesos, se coarte la libertad de expresión y que se utilice a la Policía para perseguir personas”, dijo el juez, quien respalda que la nueva reforma de ley sea utilizada para identificar a personas que distribuyen y consumen pornografía infantil.
La ofensiva del Ejecutivo contra los jueces y magistrados salvadoreños, reduce las garantías de independencia judicial. El Diario de Hoy contabiliza ocho jueces y juezas que fueron removidos de sus cargos tras emitir fallos que el oficialismo estimó como adversos. Esto se sumó a la purga de jueces promovida por Nayib Bukele y su bancada desde septiembre de 2021.
Sala permite a Fiscalía saltarse un paso en casos de evasión de impuestos
El 27 de enero, la Fiscalía obtuvo otra potestad para perseguir crímenes, esta vez gracias a la Sala de lo Constitucional impuesta por el bukelismo. La Sala informó del cambió de criterio de una decisión anterior, tomada por la Sala Constitucional que fue destituida en 2021, respecto a casos de evasión de impuestos. La anterior Sala había dicho que el Ministerio de Hacienda debía agotar todas las fases administrativas que establece la ley y dar un dictamen para que la Fiscalía pudiera perseguir por evasión de impuestos. Ya no más. Tras el cambio de criterio, la Fiscalía no debe esperar que ese escenario se cumpla.
Durante varios meses de 2020 y 2021, Alejandro Zelaya, el ministro de Hacienda, publicitó una campaña denominada “jueves de evasores”, en la que presentó avisos a la Fiscalía contra supuestos evasores de impuestos, para que pudieran llevar los casos a tribunales. Uno de esos casos fue contra la sociedad Intratex de El Salvador S.A. de C.V., señalada por Hacienda de una evasión de $5.3 millones en su declaración de Impuesto sobre la Renta de 2017.
“Es un precedente peligroso. Antes de agotar la vía administrativa, no se ha determinado que haya indicios de evasión fiscal”, dijo Leonor Selva, directora ejecutiva de la Asociación Nacional de la Empresa Privada (Anep).
El Gobierno usó el caso Intratext para fustigar a un rival político, Javier Siman, quien fue precandidato a la presidencia por el partido Arena, en 2018. Simán, presidente de la Anep hasta abril de 2022, negó tener una relación vigente con la empresa. En dicho caso, la Fiscalía promovió un proceso contra el representante legal de Intratext, pero los magistrados que estaban en la Cámara Tercera de lo Penal anularon el proceso penal.
Los abogados de Intratex presentaron un amparo ante la Sala de lo Constitucional por ese caso. La Sala admitió la demanda y advirtió a la Fiscalía, en una medida cautelar, no proceder penalmente en ningún caso de evasión de impuestos hasta que la Dirección General de Impuestos Internos de Hacienda (DGII) emitiera una resolución tras agotar los procedimientos de fiscalización correspondientes. Los magistrados ordenaron detener la persecución en tribunales “hasta haberse obtenido el resultado del proceso administrativo como lo determina el Código Penal”, según la resolución dictada en octubre de 2020.
Esos magistrados fueron destituidos de su cargo de forma ilegal el 1 de mayo de 2021, cuando la bancada legislativa de Nuevas Ideas asumió la mayoría absoluta en la Asamblea. Los magistrados con los que Bukele y su partido los reemplazaron cambiaron ese criterio.
En la resolución, los magistrados impuestos cesaron la medida cautelar y autorizaron a la Fiscalía a saltarse la fase administrativa. “El efecto que produce el cese de la medida cautelar se traduce en que el titular de la FGR valorará si es procedente o no presentar los requerimientos correspondientes, a efecto de que se judicialicen las investigaciones que ha llevado a cabo en torno al delito de evasión de impuestos”, se lee en la resolución.
En este nuevo escenario, los magistrados señalaron que el fiscal general “tiene habilitada, a partir de la notificación de la presente resolución, la oportunidad procesal de interponer recursos de casación” contra los fallos de la Cámara y del Juzgado de Instrucción que terminaron el caso de Intratext.
El ministro Zelaya interpretó el fallo de la Sala como una autorización para continuar con su plan. “El Código Tributario dice que, una vez determine o tenga sospechas de que existe el cometimiento de un ilícito, debe proceder a parar la auditoría y presentar el aviso respectivo al fiscal general, no me dice termine la vía administrativa”, según declaraciones recogidas por Diario El Mundo. Igual que los diputados de su partido, Zelaya negó que la herramienta sea usada para persecución política. “No hay una persecución judicial contra ningún empresario, a mí no me sirve de nada que uno de mis contribuyentes esté preso, no va a trabajar y no va a poder pagar lo que debe al Estado', dijo.
